道德，法律——与电梯劝烟案二审商榷
判例要旨：从判决内容中可以勾勒出这样一幅画面：段大爷在电梯里抽烟，遇上杨先生好心相劝，段大爷愤愤不平，后突发心脏病死亡。段大爷之死，给人感觉就是“自作孽，不可活”！
尊重法院的判决，但尊重归尊重，并不妨碍对法院判决的商榷一二。持续发酵一段时间的“电梯劝烟案”终落下锤音，笔者想对此谈谈自己的一管之见，欢迎大家批评指正。
不能让劝烟好人吃亏，于是郑州市中级人民法院撤销一审判决，全部驳回原告的诉请。举国上下的媒体，纷纷跟进，好评如潮。从判决内容中可以勾勒出这样一幅画面：段大爷在电梯里抽烟，遇上杨先生好心相劝，段大爷愤愤不平，后突发心脏病死亡。段大爷之死，给人感觉就是“自作孽，不可活”!
本案判决充满价值判断，在这个价值多元的社会里，当世人异口同声交口称赞二审判决的时候，没有不同的声音也是可怕的。本文质疑之思，未必正确，但可提供不同的观察视角，供大家参考。
一、实在法的追问：二审判决说辞空乏
认定一般过错侵权责任，需同时具备三个构成要件，分别是损害后果、因果关系及主观过错。在酌情适用《侵权责任法》第24条规定时，不要求行为人有主观过错。笔者倾向于认定杨先生之行为已具备了一般侵权责任的三个构成要求，构成侵权行为;若无法确认杨先生存在主观过错，一审法院适用《侵权责任法》第24条没有问题，二审无需改判。
(一)杨先生劝烟行为与段大爷死亡后果之间存在明显的“法律上的因果关系”
郑州市中院二审判决认为：杨先生劝阻段大爷吸烟行为与段大爷死亡的后果虽是先后发生的，但两者之间并不存在法律上的因果关系。”
不是“出乎寻常”，也就是“匪夷所思”的“事实上的因果关系”，就是民法上的相当因果关系，也就是“法律上的因果关系”。换作学术的语言就是：“相当因果理论的关键在于：作为原因被考察的事件是否通常会增加损害后果出现的客观可能性。行为人对损害能否预见，无关紧要。因为相当因果关系只是要排除那些客观性出乎寻常的原因所造成的损害(见程啸《侵权责任法》第180页)。”
何谓“出乎寻常”，就成为个案判断的难点。正如王泽鉴先生所言：“相当因果关系说困扰着各国法院及学说，产生永无穷尽，难以解决的问题……因其所涉及的非属事实认定，乃法之价值判断上的归责问题。”
虽然“出乎寻常”系价值判断，但是一般认为，如果行为人的行为增加了损害发生的风险，那么行为与损害后果之间就存在法律上的因果关系。
本案杨先生先是劝阻段大爷吸烟，后双方发生争执，接触时长近5分钟。从视频中可以看出69岁的段大爷满头白发，行动相对迟缓，5分钟的争执行为足以让他产生身体不适。如曲某等人与赵某等人生命权、健康权、身体权纠纷一案【(2017)鲁01民终8350号】，双方发生口角也不过数分钟，一个小时之后受害者在家中突发心脏病而死亡，法院判决对方承担次要的过错责任。林某等人与洪某等人生命权纠纷一案【(2015)阳中法民一终字第285号】，双方发生口角，受害者回家之后突发心脏病而死亡，法院判决对方承担次要的过错责任。大量的事实证明，几分钟的争执行为对一个年近七旬老人而言，客观上增加了出现身体损害的危险性。
段大爷因5分钟的争执进而出现身体不适的现象并非“异乎寻常”，而是经常性的存在。杨先生的劝烟行为与段大爷的死亡后果存在明显的法律上的因果关系。法院的认定难以令人信服。笔者以为，“法律上因果关系”的判断虽然充满主观色彩，但也不能上升到连人都气死了，却还没有产生因果关系的地步，因此，笔者并不赞同二审法院的这一“无因果关系”判决，最多只能认定杨先生没有“过错”罢了。
(二)杨先生果真没有过错吗?判决书缺乏详细说理
郑州市中级人民法院认为，杨先生劝阻段大爷在电梯内吸烟的行为未超出必要限度，属于正当劝阻行为。在劝阻段大爷吸烟的过程中，杨先生保持理性，平和劝阻，其与段大爷之间也没有发生肢体冲突和拉扯行为，也没有证据证明杨先生对段大爷进行过呵斥或有其他不当行为。杨先生没有侵害段大爷生命权的故意或过失。
笔者认为，法院上述分析过于僵硬，缺乏具体细节的剖析。
1、尊重老人是法律保护的利益。孟子曰：“老吾老，以及人之老;幼吾幼，以及人之幼”;法国著名作家司汤达也说：“老来受尊敬，是人类精神最美好的一种特权。”《老年人权益保障法》第1、第5、第8条反复强调全社会应当树立尊重、关心、帮助老年人的风尚。尊重老人是我国几千年的优良传统及善良风俗。尊重他人，是人类交往的当然之理，似乎法律对于尊重老人无需特别规定。既然法律再三强调尊重老人，那么从尊重的程度而言，对老人的尊重应当高于对年轻人的尊重。
2、吸烟的危害不大。笔者虽然不吸烟，但身边不少朋友都是烟枪，深知吸烟行为的社会危害性不存在任何紧迫性，害处并不大;否则，香烟早已被禁止生产。故此，地方性法规《河南省郑州市公共场所禁止吸烟条例》(以下简称《禁止吸烟条例》)对吸烟行为的处罚较轻，第11条第二款规定：“检查员对违反本条例规定在禁止吸烟的公共场所吸烟的，责令改正，并可处以五元罚款。”
虽然《禁止吸烟条例》第10条规定：“公民有权制止在禁止吸烟的公共场所的吸烟者吸烟。”但与第11条相比较，从当然解释角度而言，应当将“制止”行为解释成“劝说”制止，而不是“暴力”或“辱骂”制止。
3、对老人劝烟行为应当温和。法律不能单向度思考，当对老人进行劝烟时，“尊重老人”与“禁止吸烟”两种利益就发生了交集，应进行利益衡量，劝烟者须尽到民法上的“善良家父”勤谨注意义务，如同对待家父一样，态度谦和，或向有关部门举报吸烟者，不应当简单粗暴，纠缠不休。
4、杨先生劝烟行为有过度之嫌。
首先，杨先生返回电梯的行为无法自圆其说。
杨先生乘电梯到达负一层时，离开了电梯，因与段大爷争执，后又进入电梯，再次与段大爷一同乘坐电梯到达一层。杨先生该异常行为，细看其对此的解释，不免发现这其中前后矛盾，有说谎之嫌。在接受采访时，杨先生说他怕大爷跟随，于是重新返回电梯;而在法庭上却说：“因为我按错了电梯楼层，电梯下到了负一层。”如果是按错了，据二审判决书可知，电梯也是先到达一层，而且是杨先生在电梯门开后按了开门键，为何杨先生不在一层离开电梯呢?何必多此一举。生活经验告诉我们，解释前后矛盾，无法自圆其说，就是试图掩饰，掩饰就是欺骗。
其次，双方争吵行为时间不短。
据二审判决书所知，物业工作人员闫某某证言：“出去后发现是一名60多岁的老大爷和一位30多岁的男子在争吵……我和张某某将他们两个分开，我劝那名30多岁的男子，张某某劝那位老大爷。”张某某证言：“后来他俩在物业大门口，吵了一会儿，白衬衫的业主被劝走后，老头去物业办公室休息”。双方对证人证言的真实性没有异议。据此，双方存在吵架这一事实可以认定。
据判决书，电梯监控视频显示双方于2017年5月2日9时24分16秒，开始交流。9时26分24秒，双方走出电梯。物业办公室门口监控视频显示，9时43分55秒，双方出现在物业办公室门口;9时45分54秒杨先生被证人张某某劝离，接着证人张某某返回劝说杨先生。另据查实，物业办公室门口监控视频比实际时间快十余分钟。二审判决书认为，双方接触时间近5分钟。
双方在电梯里说了什么，由于监控视频没有声音，段大爷已经去世，死无对证，电梯里争议的具体情形，皆为杨先生一面之词。据杨先生说，段大爷说杨先生不尊重他，于是较为激动。笔者认为，视频显示杨先生一脸不悦，杨先生不尊重段大爷之说，值得采信。否则，段大爷何必生气。正是由于段大爷得不到尊重，所以激动不已，诱发心脏病。笔者倾向于认定杨先生劝烟行为过度，违背了“善良家父”勤谨注意义务，构成过错。
本案由于视频没有声音，确实如法院所认为，没有直接证据“证明杨先生对段某某进行过呵斥或有其他不当行为”。但是，没有直接证据并不意味着没有证据，不受证据形式规则约束的自由心证即证据，可以根据视频、证人证言及杨先生的辩解，综合直接认定。
笔者虽然没有参与庭审，而是观看视频和阅读二审判决书，倾向性得出上述自由心证的判断。
(三)杨先生没有上诉，改判正当性何在
郑州市中级人民法院认为，适用《侵权责任法》第24条的前提是行为与损害结果之间有法律上的因果关系……虽然杨先生没有上诉，但一审判决适用法律错误，损害了社会公共利益……一审判决判令杨先生分担损失，让正当行使劝阻吸烟权利的公民承担补偿责任，将会挫伤公民依法维护社会公共利益的积极性，既是对社会公共利益的损害，也与民法的立法宗旨相悖，不利于促进社会文明，不利于引导公众共同创造良好的公共环境。一审判决判令杨先生补偿田某某15000元错误，二审法院依法予以纠正。
1、适用《侵权责任法》第24条的前提不一定要求行为与损害结果之间存在相当因果关系。
《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”一般认为，因果关系是本条构成要件之一，但本条的因果关系不同于前述一般侵权责任三要件中的因果关系，没有较高的准确性和规范性的要求，倾向于事实上的因果关系即可。否则，我们无法理解什么叫做根据实际情况。实际情况就是没有明确性和绝对性，具体情况具体分析，由法官自由裁定，作出公平合理的判决。
所以二审认为适用《侵权责任法》第24条的前提是行为与损害结果之间有法律上的因果关系的观点，过于武断，缺乏说理，难以令人信服。
2、二审改判，弊大于利。
看了二审这段义正词严的改判论述，笔者不禁想起戴震名言：“人死于法，犹有怜之者;死于理，其谁怜之。”或许对于这位白发苍苍段大爷而言，根本不知道禁止吸烟之规定，就因为在电梯里吸了一根香烟遭遇指责而气绝身亡，又有谁怜之!咎由自取，死由自取。一审判决1.5万的补偿金也被予以剥夺，以免污染了社会道德风尚。生命权和人格权是法律保护的最高利益，在茫茫吸烟人群中，唯独段大爷的生命在吸烟规则面前不值得一提，随风飘去，段大爷的离世也因此钉在道德的耻辱墙上，成为反面教材。
二审改判目的在于“向前看”，鼓励更多人自觉参与维护社会公德。但，价值是多元的，往往支持一种价值就会伤害到另一种价值。如果这个世界，因为二审判决的引导，到处对老人吸烟行为吆五喝六?二审判决所带来的负面影响，必须予以充分考虑。
孟子曰：“人人亲其亲，长其长，而天下平。”对待老人，爱比恨珍贵。故必须在尊重老人的前提下，依法处理。笔者甚至认为，不仅仅是对待老人，即使是对待年轻人，也要在尊重其人格尊严的前提下，依法举报或文明劝说。毕竟秩序是为“人”服务的，人格才是法律保护的真正的目的。
没有爱心，没有将心比心的换位思考，就没有道德。所以耶稣说：“你们中间谁是没有罪的，谁就可以先拿石头打她。”但是，在本案中，不少人“爱憎分明”，纷纷举起石头。
这个社会，如果为了实现公共场所禁烟的目的，连老人也不屑尊重，还有什么公共道德可言。
本案终审裁判，如果出于二审法官的独立自由精神而判决，笔者表示尊重。但即使如此，笔者还是有话要说，面对段大爷死亡，杨先生出于内疚，自愿捐赠段大爷家人，没有提起上诉的行为，这何尝不是一种道德，我们何必厚此薄彼，让爱在判决中流失。
二、自然法追问：法律应当如何生成
烟草有特殊的香气，具有消除疲乏和提神的作用，甚至能治疗疾病。美洲人将烟草视为一种“神草”。美洲新大陆发现之后，烟草逐渐向整个世界传播。烟草于明朝时期传入中国，明末盛行于全国各地。嘉兴王逋肱《蚓庵琐语·烟草》云：“崇祯末，我地遍处栽种，虽三尺童子，莫不食烟。”清朝诗坛领袖袁枚《随园诗话》中云：“不惜千金买姣童，口含烟奉主人翁。看他呼吸关情甚，步步相随云雾中。”
解放后，党和国家的领导人如毛泽东、邓小平等在接待外宾时，经常一边抽烟，一边对话。今天的中华大地，吸烟尤盛，有三亿烟民，“十二五”期间，烟草行业税利占国家财政收入的 7.2%-7.5%，是纳税第一大户。
段大爷就是三亿烟民中的一个，吸烟对他而言，是天经地义的老传统。终于有一天，段大爷在自家小区的电梯里，步步相随云雾中。突然遭到杨先生的制止，正如杨先生所言，大爷说他不是公安，凭啥管他的吸烟行为。最终双方矛盾激化，请求第三方物业公司要求处理。对于段大爷而言，争议交由第三方处理也是正常思路。我们不禁要问：在公共场所禁止吸烟规定的合法性是天经地义的吗?
(一)规则正当性之谜：“习惯生长”还是“理性立法”
在一代法学大家萨维尼看来，习惯法优于制定法。他认为，法律如同野草，“只能是土生土长和几乎是盲目地发展，不能通过正式理性的立法手段来创建。”;“一个民族的法律制度，像艺术和音乐一样，都是他们的文化的自然体现，不能从外部强加给他们(何勤华、贺卫方主编《西方法律史》，法律出版社2006年版，第262页)”。
萨维尼指出，立法者不能修改法律，正如他们不能修改语言和文法一样;立法者的任务只是帮助人们揭示了“民族精神”，帮助发现了“民族意识”中已经存在的东西。这些观点就是历史法学派的核心思想，影响深远。历史法学派甚至认为，纯粹依照理性制定的法律是狂热的，无疑会给正常市民生活带来革命性的干扰，不合情理。
我们从英美法系的历史发展中，深刻地体会到法律自然更替的深深痕迹，大量自然生成的判例构成这些国家的正式法律海洋。如美国的民主和人权也是逐步发展的，从男性白人发展到妇女，再到黑人。这些国家也特别稳定，长时间没有革命性的动荡不安。
由于受到启蒙思想家如卢梭等提倡自由、人权、民主理论的影响，法国人民特别崇拜理性的光芒，于1789年掀起法国大革命，1804年在拿破仑主持下通过著名的《法国民法典》。民法典并没有给国家带来稳定的社会秩序，法国还是长时间陷入动荡不安之中。提取公因式的法国民法典，简单明了，也同样影响不少国家。
事实证明，法典具有独断性，《德国民法典》颁布不久，就受到现实案例的沉重打击。这些率先走向法典化的欧洲国家，深刻体会到法典的局限性，重新走向判例制。这一点，苏州大学法学院张成敏教授评论十分精彩：“大前提是法条教义，小前提是涵摄，注释法学以后的法学都在关注大前提的问题，不确定正是对注释法学的关键批判，所以引起了对审判制度的改革，判例制是被证明合理的，我们所理解的欧洲大陆法，已经完全变了，欧洲的学生学习法律比美国学生还要难，大量判例产生，必须记忆。”
中国传统儒家文化，法律与习惯道德交织在一起，子曰：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻;道之以德，齐之以礼，有耻且格。”大意就是，如果法律是法律，道德是道德，那么民众虽然畏惧法律，但是却没有道德耻辱感，甚至还会为了避免法律的惩罚， 运用各种手段都觉得很正常，如行贿手段等。
当下中国，规范性文件浩如烟海。我们忍不住要问：老百姓如何参与到影响其权益的具体法律制定中?关于这一点，美国的做法可供参考，任何立法机关制定的法律(不包括宪法)，必须还要经过法院的认可，才能进入司法领域。更为令人惊叹的是，那些由民众组成的陪审团甚至还可以将法官指示的法律废除，多么地强悍。什么是法律，由老百姓最终说了算。这样的法律，才会符合实践需求，深入人心。
(二)谁的法律，何种正义
我们再回过头来看看，郑州市地方性法规《禁止吸烟条例》制定于1998年，明确规定公共场所禁止吸烟，这似乎无话可说。问题在于《禁止吸烟条例》目的在于禁止烟民的部分吸烟行为，地方性法规制定之初，是否考虑周到(如第10条规定公民有权制止吸烟行为是否合适?制止行为有何限度等)?是否进行调查?是否征求烟民意见?是否有足够吸烟区?是否预估执行效果?
有人认为，从纯粹理性而言，禁止吸烟有利于民众身体健康，符合主流价值观，立法禁止不是很简单吗。如果这样说，禁止喝酒不也是一样吗?当年美国舆论界强烈主张禁酒，于是美国以修正宪法(即第18号修正案)以达禁酒目的，决心不可谓不大，但后来由于地下私酒黑市猖獗，产生了更多的社会问题，不得不以第21宪法修正案以取消禁酒之第18修正案。
另如， 2017年06月12日《 人民日报 》发表的《限塑令为何遭遇尴尬》一文，感叹道：在一些地方，限塑令可说名存实亡，已几乎沦为“卖塑令”。所以，立法不是“好心好意”就可以，必须统筹兼顾，它是一项十分复杂的系统工程。事实证明，完美的立法已经远远超出人类理性的极限，这也是判例法复兴的原因。
正是我们一些法律规定的单边性，如同行政命令，缺乏上下沟通的有效机制，于是法律是法律，生活是生活。谁若不知道相关规定，谁就是法盲，就是普法对象。
老实讲，郑州民众有几个人知道《禁止吸烟条例》呢?
有人或许会反驳，电梯上不是贴有“禁止吸烟”标志吗?首先，不是每部电梯都帖有禁烟标志，笔者所在单位的电梯就没有，也没有证据显示涉案电梯有禁烟标志。其次，我们许多的标志也就是贴贴而已，形式主义，甚至一些国家大法也是如此。难道谁还不知道广告是广告，产品是产品的道理吗?
法律必须有牙齿，否则形同虚设。如果《禁止吸烟条例》大快人心，执行起来虎虎生威，十几年下来，段大爷还不知道电梯禁止吸烟的规定吗?还敢理直气壮，吞烟吐雾吗?
这几年随着动车里、飞机上严格禁止吸烟，于是一些见过世面的人才逐渐知道公共场所禁止吸烟。但即便如此，酒店里，饭桌上，吸烟依然如旧，大多民众对“禁止吸烟规定”仍蒙在鼓里。当老式的段大爷遇上一个新式的杨先生，双方都在单边理解法律的情况下，冲突一触即发，悲剧就这样产生了。
这到底是，谁的道德?谁的法律?于是，留给我们深深思考的是：法律应当如何产生?
(作者朱祖飞，系北京德恒(温州)律师事务所合伙人)