公平责任未必公平：从“彭宇案”到“香蕉案”再到“电梯劝烟案”
“彭宇案”、“香蕉案”、“电梯劝烟案”三个案件都是近年来备受关注的民事侵权案件，但三个案件的法律适用及社会效果却大相径庭。从“彭宇案”判决书的万人唾弃到“香蕉案”的回归社会道德合理评价再到“电梯劝烟案”的全民点赞，反映出判决的社会效果及公民普遍的道德价值评判标准。现就三个案件裁判规则进行梳理，望每位读者雅正。
我国民法领域的侵权责任的归责原则有过错责任（《中华人民共和国侵权责任法》第六条）、无过错责任（《中华人民共和国侵权责任法》第七条、公平责任原则（《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条）。
“彭宇案”审判时《中华人民共和国侵权责任法》还没有颁布，所适用的是《中华人民共和国民法通则》的是公平责任原则。鉴于“彭宇案”二审采用调解的方式结案，因调解书的保密条款不能公开的原因，现在引用的多是一审判决书的内容。在一审判决中法院认定：原告（彭宇）赶车到达前一辆公交车后门时和刚从该车第一个下车的被告（徐老太）瞬间相撞,发生事故。原告在乘车过程中无法预见将与被告相撞；同时，被告在下车过程中因为视野受到限制，无法准确判断车后门左右的情况，故对本次事故双方均不具有过错。因此，本案应根据公平责任合理分担损失。公平责任是指在当事人双方对损害均无过错，但是按照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下，根据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上，判令加害人对受害人的财产损失予以补偿，由当事人合理地分担损失。根据本案案情，本院酌定被告补偿原告损失的40%较为适宜。
为何“彭宇案”会引起社会民众如此大的反响呢？原因在于事实认定部分。不在于赔不赔，而在于撞没撞。因无法还原事发场景，没有直接的录像，只有双方当事人陈述与另一个证人证言，从证人证言中得知没有看到彭宇撞徐老太。但是结合彭宇的自认、结合当班交警电子笔录、通过传讯交警和原告儿子等目击者当庭质证、适用民事诉讼的优势证明标准已经达到可以认定彭宇在事实上撞了徐老太的高度盖然性，而一审法院法官在媒体监督中乱了方寸。用傅郁林教授的话来说，一审法官在“已经基本可以认定不利于彭宇的事实的情况下，却可能担心理由不够充分，画蛇添足地运用所谓‘经验法则’、以‘人性恶’的个人经验判断作为社会一般经验判断、做出了既冒犯道德信仰、又违背证据原理的事实推定。”而恰恰正是因为这个事实推定没有正确理解和运用生活经验进行推理，然后被社会和网络媒体进行放大宣传，最后造成一审判决被人人诟病的结局。
“香蕉案”的案情如下：覃一和死者曾某的爷爷曾乙均在佛山市南海区丹灶镇塱心石龙村租地种菜并居住在菜地工棚。2015年1月15日上午，苏某到菜地捡菜时，将几个芭蕉（当地人俗称大蕉）给了覃一的孙子覃某。覃一夫妇看到覃某在吃芭蕉，询问苏某并确认芭蕉是苏某给的，覃一夫妇并没有提出异议，其后苏某离开。上午11时许，曾某来到覃一的菜地找覃某一起玩耍，两人每人吃了一根芭蕉。下午大约14时，覃某和曾某在菜地边的小路上玩耍，在菜地里装菜的覃一突然听到覃某大叫，覃一夫妇跑到覃某和曾某身边，发现曾某倒地压住覃某的脚，不醒人事，两手发抖，面色发青，口吐白沫，地上掉落一根没有吃完的芭蕉。覃一呼叫在附近菜地干活的曾乙。曾乙夫妇跑到曾某身边，发现其倒地不醒，在知道是吃了芭蕉后，以为是中毒，遂拨打了110及120报警。后曾乙和覃一以及另一名老乡送曾某到塱心卫生站进行救治。卫生站接诊医生及随后赶到的佛山市南海区第八人民医院医护人员对曾某进行抢救，期间从曾某喉咙挖出一块直径约5公分表面带血的芭蕉，后于15时20分宣布曾某死亡，死亡原因是异物吸入窒息。蒋某、曾甲是曾某的父母，事发当天蒋某、曾甲去上班，曾某交由爷爷奶奶照看。
二审法院审理该案认为：本案为人身损害侵权赔偿纠纷，应适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本条是过错责任原则的规定。过错责任是指造成损害并不必然承担赔偿责任，必须看行为人是否有过错，有过错有责任，无过错无责任。据此，确定覃一在本案中的行为是否存在过错是本案的争议焦点。一般而言，过错包括故意和过失，故意是指行为人以损害他人为目的而实施加害行为，或者明知自己的行为会造成损害仍实施加害行为；行为人因疏忽或者懈怠未尽合理注意义务的，为过失。根据本案查明的事实，覃一无故意加害曾某的目的和行为，且本案也无证据证明覃一在明知曾某有不能独立进食芭蕉的特殊体质的情况下，仍放任曾某独立进食芭蕉，故覃一不存在故意侵权行为。因此，判断覃一的行为是否因疏忽或者懈怠未尽合理注意义务是其承担责任与否的关键。
对此，二审法院认为，覃一对于曾某进食芭蕉窒息死亡不存在过失，理由如下：首先，事发时，曾某是已满五周岁的学龄前儿童，从一般生活经验来看，其已具备独立进食包括本案芭蕉在内的常见食物的能力，比曾某年幼的覃一的孙子覃某事发当天也独立进食芭蕉，由此可见，覃一对于曾某独立进食芭蕉的注意标准与其处理自己同样事务的标准一致；其次，对于并非曾某临时监护人的覃一，不能苛求其一直照看曾某,并且事发当日早上，曾某已经与覃某一起进食过芭蕉，当时并没有异常，而事发时为当日下午，才发现曾某进食芭蕉窒息，对此后果无法预见，事后其也尽力协助救治曾某，不能据此认为覃一存在疏忽或者懈怠。最后，从民法的基本价值立场出发，民法应是鼓励民事主体积极地展开社会交往，如果将小孩之间分享无明显安全隐患食物的行为定性为过失，无疑限制人之行为自由，与过错责任原则的立法宗旨不符。曾某是因在进食过程中一时咬食芭蕉过多、吞咽过急等偶发因素而导致窒息死亡，应属于意外事件，覃一不存在故意或过失侵害曾某的行为，对曾某的死亡没有过错，在本案中无需承担侵权损害赔偿责任。
“香蕉案”法院在判决说理部分阐述了这样一段话：法律应当鼓励民事主体积极地展开社会交往，未成年人间无明显安全隐患的食物分享行为不能认定有过错。该判决非常正能量地宣传和弘扬了互帮互助、团结友善的良好道德风尚，值得肯定。最高院的法官表明在处理类似案件时，不能和稀泥，在查清案件事实的基础上，要理直气壮地弘扬积极的道德观。要通过判决说理，清晰地传达我们这个社会支持什么，反对什么，赞扬什么，唾弃什么，不仅要让民众明是非，而且要知善恶、辨美丑。正是因为该案查明事实，辨明是非，准确的向公众表达是非的价值取向才得以被公众认可。
“电梯劝烟案”案情：段某某有心脏病史，2007年做过心脏搭桥手术。2017年5月2日9时24分许，段某某与杨某先后进入金水区天骄华庭2期小区5号楼1单元电梯内，因段某某在电梯内吸烟，杨某进行劝阻，二人发生言语争执。段某某与杨某走出电梯后，仍有言语争执，双方被物业工作人员劝阻后，杨某离开，段某某同物业工作人员进入物业公司办公室，后段某某心脏病发作猝死。根据金水区天骄华庭小区监控视频显示内容，事件发生过程中，段某某情绪较为激动，并随着时间的推移情绪激动程度不断升级；杨某在整个过程中，情绪相对比较冷静、克制；二人只有语言交流，无拉扯行为，无肢体冲突。
随后段某某的家属田某起诉至金水区人民法院要求杨某某赔偿各种损失四十余万元。一审法院认定段某某的死亡与杨某某的劝告没有必然的因果关系，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条之规定，双方对结果的发生都没过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。根据公平原则，法院酌定杨先生向死者家属补偿1.5万元。
田某某不服一审判决提出上诉，二审法院认为：
一、杨某劝阻段某某吸烟行为未超出必要限度，属于正当劝阻行为。在劝阻段某某吸烟的过程中，杨某保持理性，平和劝阻，双方之间也没有发生肢体冲突和拉扯行为，本案中也没有证据证明杨某对段某某进行过呵斥或有其他不当行为。
二、杨某劝阻段某某吸烟行为本身不会造成段某某死亡的结果。段某某自身患有心脏疾病，在未能控制自身情绪的情况下，发作心脏疾病不幸死亡。虽然从时间上看，杨某劝阻段某某吸烟行为与段某某死亡的后果是先后发生的，但两者之间并不存在法律上的因果关系。
三、杨某没有侵害段某某生命权的故意或过失。杨某此前不认识段某某，也不知道段某某有心脏病史并做过心脏搭桥手术，其劝阻段某某吸烟是履行公民应尽的社会责任，不存在加害段某某的故意，而且杨某在得知段某某突发心脏疾病后，及时发挥专业技能对段某某积极施救。杨某对段某某的死亡无法预见，也不存在疏忽或懈怠，没有过错。
综上，杨某对段某某在电梯间吸烟予以劝阻的行为与段某某死亡结果不存在法律上的因果关系，杨某不存在过错，不应承担侵权责任。
郑州中院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定驳回田某某的全部诉讼请求。
“彭宇案”、“香蕉案”、“电梯劝烟案”三个案件综合来看，“彭宇案”、“电梯劝烟案”的一审中都适用侵权责任的公平原则进行裁判。恰恰每次适用“公平原则”，都会引来裁判不公平的质疑。因为公平原则无法回答因与果上的关键点：既然没过错为何要承担责任。正是因为社会大众普遍的认可的过错责任原则才造就每次适用公平责任原则时出现社会大众无法理解的局面。究其原因是要因为公平责任在市民法中的适用和社会法中的适用结合不尽相同。市民法只是以抽象的“人”来构成法律，没有把当事人的具体情况划为其范围之内。社会法从具体的人的情况出发，把救济贫者作为目的。恰恰“彭宇案”、“电梯劝烟案”的一审结果从表象上看呈现出了“劫富济贫”、稳定社会的效果，但在社会大众还是用朴素的正义感构建的价值体系中，公平责任的适用难以被目前公众的价值体系所认可。案件事实上永远存在是与非，只是在证据上无法达到证明谁是谁非的标准，应当严格依照民事诉讼中的举证责任分配原则承当举证责任后果。如果因无法证明过错而适用公平责任的话，从另外一个角度来看恰恰是不公平的结果。目前对公平责任的性质、适用范围及正当性基础仍存在学者争论，至今仍无定论的情况下，在使用上应当慎之又慎，特别是对每个自然人的裁判上应当尽量避免适用公平原则。