劳动关系如何认定

《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，即“用工”是劳动关系建立的关键。通常劳动合同是劳动关系建立的凭证，但有劳动合同不代表有劳动关系，没有合同或者合同名称是其他合同也不代表不是劳动关系。为此，劳动关系判断是实践中很常见的问题。

现行有效法律未对劳动关系下定义，2008年国务院制定《劳动合同法实施条例》时，曾在征求意见稿提到，劳动关系即“用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。”^[1]该劳动关系的界定，实际上将劳动关系的平等性，人身属性以及财产属性均做了准确的表述。司法实践中，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）(“通知”)是认定劳动关系的主要依据。

《通知》第1条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该规则确定的认定劳动关系的三个标准，即主体、从属性、所提供劳动是业务组成部分。

一、主体适格是劳动关系认定的前提

主体问题除类似退休年龄的人是否具有劳动者主体资格、吊销的用人单位是否具有主体资格等特殊问题外，其他争议相对较少。

（一）用人单位的主体资格

《劳动合同法》第2条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织均可以作为用人单位。

（二）个体作为劳动者的条件

个体	条件
童工	童工不属于劳动法项下合法的劳动者主体地位。除非学校、其他教育机构以及职业培训机构按照国家规定组织不满16周岁的未成年人进行不影响其人身安全和身体健康的教育实践活动、职业技能培训；或者文艺、体育和特种工艺单位招用未满16周岁的未成年人。
未成年人	未成年工是指年满16周岁未满18周岁的劳动者。对于这个年龄段的劳动者：用人单位不得安排未成年人从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动；用人单位对未成年工应定期进行健康检查。
达到退休年龄的人	目前，国家法定的企业职工退休年龄男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。从事井下、高温、高空、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作的，退休年龄男满55周岁，女满45周岁。因病或非因工致残，由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的，退休年龄为男年满50周岁，女年满45周岁。关于已经达到退休年龄的人是否可作为《劳动法》项下适格的劳动者，《劳动法》并未规定，根据《劳动合同法》第44条第2项规定，《劳动合同法》并未以退休年龄作为劳动合同终止的标志，而是将享受基本的养老待遇作为劳动合同终止的结点。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，按劳务关系处理。最高院未将退休年龄作为劳动合同终止的结点，但《劳动合同法实施条例》将劳动者退休年龄作为了劳动合同终止的标志。

实践中，已经达到退休年龄的人是否属于劳动法意义上的适格劳动者，各地司法实践差异很大。具体来看，有如下几种观点：

1）达到退休年龄一律不视为适格劳动者，与用人单位的关系按劳务关系或雇佣关系处理

比如，北京。《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第12条指出：依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，与原用人单位或新单位之间建立的用工关系，如何处理？按劳务关系处理。

比如，江苏。《江苏省劳动争议仲裁案件研讨会纪要》第4条，超过法定退休年龄的劳动者，依法不具备建立劳动关系的主体资格。

2）达到退休年龄，但未依法享受基本养老保险待遇的，可与用人单位建立劳动关系

比如，重庆。《重庆市高法院民一庭关于九龙坡区法院劳动争议案件适用问题研讨会议综述》第9条，法院一致认为，已达退休年龄但未依法享受基本养老保险待遇的人员，可以与用人单位建立劳动关系。但是，此种情形下，用人单位因政策障碍无法向劳动者履行缴纳社会保险义务的，应当免除用人单位相应的法律责任，即劳动者不能全面享受正常劳动关系所应享有的待遇。但市人社局调解仲裁管理处认为，已达退休年龄但未依法享有基本养老待遇的人员，不宜认定为与单位建立劳动关系，但对劳动者请求工伤保险待遇、工资报酬的请求予以支持。

3）达到退休年龄，但未依法享有养老保险待遇或领取退休金的人员，如果属于用人单位继续用工的，则应认定劳动关系，否则，按劳务关系处理
最高人民法院分别于2007年7月5日作出《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复》(〔2007〕行他字第6号)、2010年3月17日作出《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》(〔2010〕行他字第10号)，上述批复指出，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，以及超过法定退休年龄的进城务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。

为此，在主体方面，劳动关系上会有更多的限制，而对于非劳动关系，则主要涉及民事行为能力问题，其他问题并不涉及。

二、从属性是判断劳动关系的关键，双方建立关系的合意也是重要考量因素

劳动关系认定的前提是合意，关键是从属性，即经济从属性、人格从属性、组织从属性。合意不能仅从双方签订的劳动合同，尤其不能基于双方合同的名称，还应当判断签订合同时是否存在胁迫、欺诈等情形。基于从属性并无一个准确法律概念，我们会发现后续案件中对于从属性具体要素的判断个案会有差异，在此一并说明。

我们通过一案来说明。该案中，法院详细论述了劳动关系认定问题：

（一）通过（2019）京01民终3931号一案看劳动关系认定从属性和合意的判断

第一，关于双方合意：是否具有建立劳动关系的合意系判定双方之间是否存在劳动关系的基础。

从员工入职手续的邮件，按要求填写员工信息登记表并以邮件形式发送给公司，印制名片，介某以公司名义从事商务活动，公司通过法人账户或者公司其他员工账户，以有规律的支付周期、较为固定的数额向介某支付款项，法院认定介某与普瑞森公司之间就劳动力付出与支付对价形成了合意。

由此看出，认定合意并非只以双方意思表示为准，法院会结合个案综合判断，比如入职离职手续、相对固定金额报酬的支付等。

第二，人格从属性。

用人单位通过提供生产资料、发放劳动报酬，对劳动者进行一定程度上的控制、支配，表现为要求劳动者按照用人单位的要求提供劳动、安排时间、遵守一定的规章制度。

本案中，介某在公司主管销售部工作，其参加公司工作会议，并向法人发送汇报工作邮件，公司亦向其发送公司管理制度等文件，故本院认定介某系为公司提供劳动，并接受公司规章制度约束及管理，双方之间符合劳动关系的人格从属性特征。

由此看出，管理关系会体现在很多维度，是否了解制度、是否参与日常的工作，如会议等，均是人格从属性的判断要素。

第三，经济从属性。劳动者一方使用用人单位的资本、生产资料，实现劳动力价值，劳动者并不负担或分摊用人单位的经营成本或利润。

本案中，介某参与公司项目，向公司申请报销礼品费、交通费、应酬费、餐费、报名费等，其亦负责审批其他员工的报销申请，最终经过公司法人审核批准，由公司支付报销费用。介某申请报销或审批报销的行为，本质系使用普瑞森公司之资源，为其向公司提供劳动形成便利并由普瑞森公司承担其行为的成本，故本院认定双方之间符合劳动关系的经济从属性特征。

由此看出，经济从属性非常重要的标志即是否承担风险，还是相对固定取酬，本案中则从报销角度进行了论证。

综上，介某以建立劳动关系为目的、接受公司之管理，从事公司安排的有报酬的劳动，其提供的劳动是公司业务的组成部分，故本院认定双方之间系劳动关系。

本部分选取案例对于从属性的判断所提炼的要素是否在其他个案中也适用？笔者认为并不当然适用，比如，报销不代表就当然不承担风险，或许报销是基于内部财务的需要。再比如，参加会议不代表当然的接受管理，其他合作形式并不排斥开会。为此，从属性的判断一定是综合判断。就经济从属性而言，本案中主要以报销为例说明劳动者不负担或分摊用人单位的经营成本或利润，而未将报酬的发放纳入合意的考量。

（二）从属性要素的具体判断在个案中是模糊的

1.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，各项劳动规章制度需要全部规章制度适用于劳动者，还是部分规章制度适用劳动者

《劳动合同法》第4条第2款规定，用人单位的规章制度包括但不限于劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等。如此，在认定劳动关系时，需要全部制度都适用于劳动者，还是部分适用即可？如果部分适用即可，又是哪些部分适用即可，还是任意部分适用即可。以上述案例为例，发送规章制度本身作为规章制度适用劳动者的一种印证。

2.劳动者受用人单位的劳动管理，劳动管理具体指什么，是时间管理、业务质量管理还是其他

劳动管理是认定劳动关系的重要考量因素，但劳动者受用人单位管理包括哪些方式？用人单位如果不对劳动者进行时间管理、任务管理，仅是业务或培训管理是否属于对劳动者的管理？或者不对劳动者进行表面的强制管理，亦不制定规章制度，而是通过其他形式的“隐形”手段进行管理，比如金钱激励等，类似的“隐形”管理是否构成劳动管理？这些问题同样没有明确的法律规定。

如在（2019）桂13民终1010号一案中，双方签订了保险代理合同，法院认为不能以此作为双方存在劳动关系或者劳务关系的依据，应依据双方履行合同的事实来认定双方法律关系，是保险代理关系还是劳动合同关系，应从人身从属性、原告从事的具体工作、经济从属性进行辨别。法院区分了《保险法》第112条规定“保险公司应当建立保险代理人登记管理制度，加强对保险代理人的培训和管理……”中保险公司对保险代理人的管理与劳动用工中管理的差异，法院认为，保险公司对保险代理人的管理是一种业务规范性的、业务合法性的管理，本案中，保险公司对员工的管理已经超出前述“管理”性质，从上下班打卡，特别是原告休产假的审批程序来看，被告对原告的“管理”已经大大超过保险公司对保险代理人管理的必要限度，双方已丧失了保险代理关系中人身关系的平等性，反而符合劳动关系中人身依附性的特征。

通过这个案例我们也不难看出，管理维度也是多方面的，其他关系中并非没有管理，而是要综合判定该“管理”的限度有无丧失人身关系的平等性而转换为具有依附属性的管理。

3.从事用人单位安排的劳动，“安排”如何理解，非直接下指令，而是由劳动者自行选择是否即不会被认定为“安排”

“安排”从字面意思解读是指某项内容所制定的具体的、切实的、可执行的一个计划或指令。如果这样，不是用人单位主动发起的计划和指令，是否就可以不构成“安排”，劳动者自行选择是否即可排除“安排”的认定？

比如在（2019）苏04民终2987号一案中，法院认为，从形式上看，吕某接受公司安排为患者进行护工护理，每月从公司处领取相对固定工资，公司对吕晓杨的工作内容进行培训，双方之间具有劳动关系的特征。但是，从实质上分析，双方之间属于劳务中介关系。法院认为，护工接受了劳务中介机构安排的患者后，主要根据患者的需求对患者进行日常生活照料和护理，护工能够相对自主地安排工作和休息，无需接受公司考勤制度约束，公司也未对吕晓杨进行考勤，公司的监督检查以及安排培训主要是提高护工服务水平，双方签订的协议也明确了双方之间不存在劳动合同关系。由于员工接受公司安排的患者后，能相对自主的安排工作和休息，双方人身依附性较弱，为此，双方不存在劳动关系并无不当。

通过该案我们也不难看出，“安排”同样有不同的理解，该案中，双方合同签订，具体管理的弱化，具体工作指令的发出，均影响了关系的认定。而表面报酬的定期发放并没有成为认定从属性的重要依据。

4.获得报酬是劳动关系认定中的重要因素，报酬获取方式、支付主体不同、周期不固定是否可以当然排除所获得利益不属于劳动报酬

报酬泛指从业人员有偿付出劳动后的回报。涉及劳动关系项下报酬的主要法律包括：《国家统计局关于工资总额组成的规定》、《工资支付暂行规定》、《最低工资规定》，以及各地相关的工资支付条例以及最低工资的相关规定。对比梳理这些法律规定可以确定，劳动关系项下，报酬与工资某种程度上是统一事项的不同说法。工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。法律对于工资支付项目、工资支付水平、工资支付形式、工资支付对象、工资支付时间以及特殊情况下的工资支付均有相关规定。工资具有支付的稳定性、周期性、固定性，劳动者对于工资具有依赖性。
同样以在（2019）苏04民终2987号一案为例，法院未认定劳动关系的重要理由之一是从护工工资的性质来看，公司仅从患者缴纳的护理费中提取中介服务费，近76%的护理费作为工资支付给了吕某，该报酬计算方式近似于双方对护理费的分成，与一般劳动者领取工资有所不同。

由此可以看出，“报酬”获得形式在实践中对认定劳动关系的影响仍然存在较大争议。

5.劳动者工作是否属于用人单位业务的组成部分，或者说属于用人单位的业务组成部分是否就一定构成劳动关系

首先，用人单位业务如何理解，是主营收入性的业务，还是包括所有运营过程中相关的业务，比如支撑性业务？是否需要考量核心业务？其次，如果属于主营收入性的业务，是否当然的就认为劳动者的工作属于用人单位的组成部分进而认定劳动关系，或者说是否属于主营收入性业务即一定不能通过其他合作方式实现。再次，业务组成是根据营业执照等文件的当然理解，还是可根据商业模式，发展阶段等不同的维度去理解。

同样以（2019）桂13民终1010号一案为例，法院认为，保险代理关系中，保险代理人通过为保险公司揽取保险业务，获取保险代理佣金。本案双方签订的保险代理合同中也只是约定了原告揽取保险业务并从事为揽取保险业务应从事的相应辅助性工作，但双方在实际履行过程中，被告又要求原告从事财务工作、保险单证领取及保管的工作，已经超出双方保险代理合同约定的范围，并且属于被告不可分割的业务组成部分，因此，原告向被告提供的劳动已经嵌入被告的主营业务中，符合劳动关系的特征。从该案例我们也不难看出，业务组成的判断是很宽泛的，同时也能说明该角度在实践中判断存在不确定性。

通过上述个案以及整体从属性的梳理，我们可以了解劳动关系判断的标准，同时，我们也会发现个案判断中的不同尺度。

三、认定劳动关系中的举证责任

劳动关系认定更多是证据问题，判断维度最终是否被采纳，很大程度上与证据有关。《通知》第2条规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）（三）（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”

对于劳动关系认定，主张属于劳动关系的一方承担初步的举证责任，用人单位应当依法提交证据，对劳动关系反驳时，应当提交相关证据。
劳动关系是基础，该问题在个案中值得细品。

[1]《中华人民共和国劳动合同法实施条例》草案网址：http://www.gov.cn/jrzg/2008-05/08/content_965091_2.htm