律师与律所劳动关系的认定

(一)首部

1、判决书字号

一审判决书：北京市西城区人民法院(2009)西民初字第404号。

二审判决书：北京市第一中级人民法院(2009)一中民终字第6918号行政判决书。

2、案由

劳动争议

3、诉讼各方

上诉人(原审原告、反诉被告)北京市天依律师事务所。

法定代表人鲜x。

委托代理人张xx，北京市天依律师事务所律师。

上诉人(原审被告、反诉原告)李xx。

委托代理人董xx，北京市浩东律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织

一审法院：北京市西城区人民法院。

审判员：赵长新。

二审法院：北京市第一中级人民法院。

合议庭组成人员：审判长：辛荣；审判员：詹晖、梁冰。

6、审结时间

一审审结时间：2009年2月18日。

二审审结时间：2009年7月21日。

1、一审诉辩主张

原告兼反诉被告北京市天依律师事务所诉称并对反诉辩称：

2008年3月或4月，被告到我所执业，并办理了转所手续，未签订其他书面合同。我所办公区域张贴了提成管理办法，按照该办法的规定，律师自办业务全部提成归其所有，我所不收取费用，只代扣代缴律师应交纳的12．5％税费。由于被告擅自带亲属到办公区，并让其亲属使用单位的电脑，我所其它工作人员加以阻止，双方发生口角，2008年8月26日，被告离开我所，并向我所提交了调离申请。被告和我所不是劳动关系，是挂靠的关系，被告未给我所创造任何利润，故认定双方存在劳动关系对我所不公平，我所亦没有义务与被告签订劳动合同，对仲裁裁决不予同意。故起诉要求判令我所不支付被告未签订劳动合同的双倍工资3150元，由被告承担本案诉讼费。

我所与被告不存在劳动关系，我所向被告支付的款项均为其应得的代理费，在代收并扣除税费后已分次向被告支付，并非向被告支付的工资。被告离开我所系其自愿行为，并非将其辞退。故对被告的反诉请求均不予同意。

被告兼反诉原告张xx辩称并诉称：

被告为执业律师，2008年4月22日调入原告处工作，双方未签定劳动合同。原告口头承诺实行提成制，被告自寻案件按照12．5％的比例由原告代缴税费，其他代理费归被告。2008年8月，被告和原告单位的前台工作人员发生纠纷，原告负责人口头通知被告离职，并办理离职手续，但未给被告发放书面的离职通知。2008年8月26日，被告办理了离所手续。由于原告向被告支付最后一笔代理费是在2008年9月18日之后，故本案应当适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的有关规定，即律师事务所与律师之间存在劳动关系。原告是新成立的律师事务所，为了扩大影响并吸引众多律师，提升自己的品牌，才以不收取律师的代理费为条件招聘被告工作。所以被告潜在的为原告创造了利润。原告未与被告签订书面劳动合同，即应当向被告支付双倍工资，故不同意原告的诉讼请求。

被告和原告之间存在劳动关系，但原告未与被告签订书面劳动合同，未向被告支付工资，且单方将被告辞退，并未提前30日书面通知被告离职，亦未给被告缴纳社会保险，故被告依法提起反诉，要求：1、原告支付拖欠工资2421．8元(工资1400元／月×工作时间即4个月零5天-已经发放的工资即3500元)，迟延支付工资25％的补偿金605．45；2、原告支付未签订劳动合同双倍工资5921．8元{(1400元×4个月)+(1400元÷月平均工作天数21．73后得出每天工资×5天)}；3、原告支付未提前通知终止劳动关系的额外补偿金1400元(按1个月工资1400元计算)；4、原告支付解除劳动关系经济补偿金700元(按照半个月工资计算)，额外经济补偿金350元(补偿金的50％计算)；5、原告为被告缴纳在职期间各项社会保险费(分别为养老、失业、医疗、工伤)。反诉费由原告承担。

2、一审事实和证据

根据被告提供的的律师执业证记载，被告于2008年4月22日到原告单位进行执业，双方就被告的工作未签订任何书面合同。在原告处执业期间，被告自行联系代理2个案件，代理费用由原告扣除税款后，分4次向被告支付，前2次金额分别为1400元，分别于2008年6月10日、7月9日支付；后2次金额分别为350元，其中前1笔于2008年8月10日支付，最后1笔在被告结束在原告处执业后支付。在原告处执业期间，原告未给被告缴纳社会保险；除上述代理费外，原告未再向被告支付过其他报酬。

亦根据被告的律师执业证记载，2008年8月26日，被告从原告处转至其他律师事务所执业。双方均认可被告终止在原告处执业的原因系其亲属进入原告的公共办公区域，原告的工作人员加以制止而发生争执。被告称因发生争执，原告将其辞退，未提供证据。

2008年8月28日，被告向北京市西城区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求原告支付工资2450元及经济补偿金；支付未提前1个月通知终止劳动关系的1个月额外工资；支付2倍工资；支付终止劳动关系的经济补偿金；支付未缴纳社会保险的损失。2008年11月27日，该单位裁决原告支付被告未签订劳动合同的双倍工资3150元，驳回了被告其他请求。原告于2008年12月5日起诉，被告于2008年12月11日提起反诉。

诉讼中原告提供该所提成管理办法1份，时间为2008年1月1日，基本内容为：1、律师自办业务100％提成，律所不收律师加盟、管理费。2、律师所得部分应缴纳的税费及各种保险等费用，由律师自行承担，律所代扣代缴，税款包括营业税5．5％、所得税7％。3、代理费分2次提取，在代理费到达律所账号后，扣除12．5％税费，下个月10日按律师应得部分的70％直接划入律师帐户。案件办理完毕，律师将案件案卷交律所运营中心存档后的次月10日，将剩余部分扣除办公及其他费用后，直接划入律师帐户。原告称该规定已向包括被告在内所有在其单位执业人员公示，被告不予认可。为证实上述事实，原告申请其单位执业律师常磊、李明书出庭作证。该二名证人陈述，上述提成管理办法至少从2008年1月开始即在原告单位公告栏内。同时，原告有员工手册，在原告的公告栏内张贴，有禁止除执业律师以外的其他人进入工作区域的规定。被告对证人证言认可，但称员工手册以及提成管理办法没有见过。

另查，本市2008年最低工资标准为每月800元。

以上事实有以下证据证实：

原、被告当庭陈述，仲裁裁决书，被告的律师执业证，原告的执业许可证，被告收取原告支付代理费的账户明细，原告的提成管理办法，原告的证人证言。

3、一审判案理由

北京市西城区人民法院依据上述事实和证据认为，本案中双方当事人争议的主要焦点在于，原、被告之间是否形成劳动关系。

我国法律规定的劳动关系，应指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系。劳动关系主体双方具有行政上的隶属关系，即劳动者必须加入某一个用人单位，成为该单位的一员，并参加单位的生产劳动，遵守单位内部的劳动规则。此外，用人单位应给劳动者提供劳动条件，并根据劳动者的劳动情况向其支付报酬。其中，行政上的隶属关系应为劳动关系区别于其他雇佣关系的最本质属性。

本案中已查明，被告加入到原告处进行执业，以原告的名义对外从事律师代理业务，同时原告为被告提供办公场所等工作条件。双方虽因是否在原告的要求下，被告终止了在原告处的执业活动存在争议，但均不否认原告制定了对员工的规章制度，被告受这些规章制度的约束，因此双方已形成隶属关系，这种关系符合劳动关系的要件，应认定为劳动关系。至于劳动者是否为用人单位提供了劳动，并不影响劳动关系的成立。被告应当享受作为劳动者所具有的权利。特别应指出，虽然在劳动关系存续期间，被告获得了其所代理案件的全部收入，并未因其劳动行为给原告带来直接经济利益，但由于原告给类似于被告的从业人员提供的条件优厚，一旦吸引大量律师加入，将有效的扩大原告的影响力，从而产生潜在的经济利益。从这点上看，被告的劳动仍给原告带来了一定的利益，应得到劳动报酬。由于原告将被告代理案件的全部收入均支付给被告，原、被告对此均不持异议，应当视为被告已经认可原告以此方式向其支付劳动报酬。故被告要求原告支付工资及迟延支付工资的补偿金之请求，法院不予支持。

根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。被告在原告处工作期间，双方未签订书面劳动合同，而原告应当对此承担责任，故原告应当按照法律规定，向被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资。由于原、被告之间未约定工资标准，而被告通过原告取得了收入，故法院根据本市同期最低工资标准，计算该项补偿。被告在原告处工作时间应为3个月零25天，应计算上述补偿的时间为2个月零25天，以每月800元标准，未签订劳动合同的工资补偿应为2266．67元。原告要求不予支付未签订劳动合同的工资补偿，法院不予支持。被告要求原告支付的上述名目的补偿款计算有误，法院不予采信。

被告未举证证明原告将其辞退，故其以此为由主张原告支付其解除劳动合同的经济补偿金以及未提前通知解除劳动合同的经济补偿金，法院不予支持。

由于原、被告之间形成了劳动关系，按照《中华人民共和国劳动法》的规定，原告应当为被告缴纳其在劳动关系存续期间的各项社会保险，包括养老、失业、医疗、工伤。个人应负担部分由被告自行负担。

4、一审定案结论

北京市西城区人民法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条之规定，作出如下判决：

一、本判决生效之日起三日内，原告北京市天依律师事务所支付被告李xx未签订书面劳动合同的工资补偿二千二百六十六元六角七分。

二、本判决生效之日起三日内，原告北京市天依律师事务所为被告李xx缴纳自二〇〇八年四月二十二日至二〇〇八年八月二十六日各项社会保险，包括养老、失业、医疗、工伤保险，具体数额由当地社保机构核定。个人应负担部分由被告李xx自行负担。

三、驳回原告北京市天依律师事务所的诉讼请求。

四、驳回被告李xx的其他反诉请求。

上诉人北京市天依律师事务所及其委托代理人诉称：

其与李xx之间不存在劳动关系，原审判决适用法律有误，请求撤销原审判决依法改判。

上诉人李xx及其委托代理人诉称：

北京市天依律师事务所未与其签订劳动合同并且违法解除劳动关系，请求撤销原审判决，支持其一审诉讼请求。

二审事实及证据与一审一致。

北京市第一中级人民法院认为，依法成立的律师事务所属于劳动合同法规定的用人单位。根据查明的事实，李xx在北京市天依律师事务所执业过程中，双方之间的权利义务关系符合劳动法律关系特征。原审法院认定双方之间形成劳动关系，并无不当。因北京市天依律师事务所未与李xx签订劳动合同，故应向李xx支付双倍工资，原审法院根据本案情况，按照本市同期最低工资标准计算李xx的工资数额适当，法院予以维持。因李xx未举证证明系北京市天依律师事务所将其辞退，故其以此为由要求北京市天依律师事务所支付解除劳动合同的经济补偿金以及未提前通知解除劳动合同的经济补偿金的请求，法院不予支持。因李xx与北京市天依律师事务所存在劳动关系，故北京市天依律师事务所应为李xx缴纳社会保险。李xx与北京市天依律师事务所的上诉理由均不成立，上诉请求法院均不予支持。

北京市第一中级人民法院依据依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，作出如下判决：

驳回上诉，维持原判。

本案的焦点问题在于李xx与北京市天依律师事务所之间是否存在劳动关系。由于律师职业的特殊性质，与律师事务所之间的联系一般较为松散，尽管律师须挂靠在某一律师事务所名下，并以律师所的名义才能对外执业，但很多时候，律师所与律师之间仅仅是形式上的管理与被管理的关系。因此，《劳动合同法》实施以前，律师与事务所之间的关系通常不认定为劳动关系。《劳动合同法》初步将律师事务所界定为“民办非企业单位”。《劳动合同法实施条例》第3条规定，依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。至此，律师与律所之间建立劳动关系有了法律依据。

在律师与律师事务所之间可以建立劳动关系的基础上，本案涉及的另外一个问题是事实劳动关系的认定。对于事实劳动关系的构成要件，法律并没有明文规定，但是在实践中的标准一般有以下点：(一)以劳动为主要内容的意思表示合意的存在；(二)有偿劳动行为的存在；(三)劳动者事实上成为用人单位成员，即存在人格与经济上的从属性；(四)欠缺法定要件。以上述条件为前提分析本案可以发现，律师与律所之间的劳动关系并不能完全满足，争议焦点转化为，律师与律所的事实劳动关系是否具有特殊性。

由于律师事务所管理制度的不同，在诉讼领域有相当一部分的律所是不支付工资的，例如本案中的天依律师事务所除了代理费外，并没有向李xx支付过其他费用，而代理费是当事人支付律师的劳动报酬，并不是律所向律师支付的工资。因此，律师的有偿劳动与其他劳动关系语境下的有偿劳动存在差别。

在律所对律师的制度管理方面，由于律师通常并不需要每天到律所去上班，遵守考勤、人事等管理制度，因此，律师的制度管理也不应当简单地适用企业对于员工管理的相关规定，律师事务所制定了对员工的规章制度，虑受这些规章制度的约束，至此双方已形成人身上隶属关系。

在某种意义上说，律师的劳动并不是直接提供给律所的，而是提供给当事人的。因此对“以劳动为主要内容的意思表示合意”也要作不同于普通含义的理解。由于律师必须以律所的名义对外执业，执业行为就不可避免经过律师事务所的转化，律师以提供劳动为目的加入到与北京市天依律师事务所律师处执业，并以与某个律师事务所律师的名义对外从事律师代理业务，同时与律所为律师提供办公场所等工作条件，就足以说明双方存在以提供劳动为主要内容的意思表示合意。