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​中院判决:​夫妻忠诚协议不具有合同法上的法律约束力,不能通过外在法律的强制手段予以解决

来源|民商案例参阅

【裁判要旨】关于夫妻忠诚协议的法律效力问题,结合《民法典》及司法解释的规定,夫妻是否忠诚实质属于情感道德范畴,夫妻之间订立的忠诚协议,应由当事人本着诚信原则自觉履行,法律并不禁止夫妻之间签订此类协议,但也不赋予此类协议的强制执行力,不能以此作为分割夫妻共同财产或确定子女抚养权归属的依据。夫妻忠诚协议实质属于情感道德范畴,应由当事人本着诚信原则自觉履行。当事人依据夫妻忠诚协议约定已经履行了赔偿等义务而反悔的,人民法院不予支持;当事人依据夫妻忠诚协议要求赔偿或承担违约责任的,同样亦不能通过诉讼方式强制予以履行,是否履行全凭当事人自愿。夫妻一方以对方违反协议约定提起诉讼的,人民法院不予受理,已经受理的,应裁定驳回起诉。故双方虽签订了夫妻忠诚协议,但应建立在双方诚信自愿履行基础之上,不具有合同法上的法律约束力,故不能通过外在法律的强制手段予以解决。

北京市第三中级人民法院
民 事判决书
(2021)京03民终8334号
上诉人(原审被告):申某1,男,1950年1月4日出生,汉族,北京市顺义区村民。
上诉人(原审被告):申某2,男,1973年12月29日出生,汉族,北京市顺义区村民。
上诉人(原审被告):陈某,女,1952年7月9日出生,汉族,北京市顺义区村民。
三上诉人之共同委托诉讼代理人:韩力,北京市旭伟律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):王某,女,1980年7月24日出生,汉族,北京市顺义区村民,住北京市顺义区。

上诉人申某1、申某2、陈某因与被上诉人王某分家析产纠纷一案,不服北京市顺义区人民法院(2020)京0113民初9414号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

申某1、申某2、陈某上诉请求:1.查明事实,依法改判被上诉人不分或者少分家庭共有财产;2.本案所有诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定事实不清。被上诉人与上诉人申某2结婚之后,从未交过生活费,更没有为家庭财产做出过任何贡献,家庭生活的所有开支均由上诉人申某2一人承担。对本案涉诉房屋进行建造的所有支出,均是上诉人之前的积累以及对外借款。同时,被上诉人在一审过程中,向法院提交虚假证据,加大实际支出的建房费用数额,将上诉人交给其保管的款项节流,最终的结果是被上诉人在房屋建造中不仅没有投资,反而获得了“收入”。一审法院没有查明各当事人对家庭财产的贡献情况,笼统地以被上诉人在建造房屋过程中有过出力,判决其一人占有28.5%的家庭共有财产份额,这个结果对于三名上诉人而言,是极为不公平的,与《中华人民共和国民法典》规定的“弘扬社会主义核心价值观”“民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则”的立法宗旨相悖。二、一审法院适用法律错误《中华人民共和国民法典》第三百零二条规定,共有人对共有物的管理费用以及其他负担,有约定的,按照其约定;没有约定或者约定不明确的,按份共有人按照其份额负担,共同共有人共同负担。第三百零七条规定,因共有的不动产或者动产产生的债权债务,在对外关系上,共有人享有连带债权、承担连带债务,但是法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外;在共有人内部关系上,除共有人另有约定外,按份共有人按照份额享有债权、承担债务,共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人,有权向其他共有人追偿。根据上述法律规定,在共有财产关系中,不应当有只享受权利,不承担义务的共有人。一审判决的结果,显然与上述法律规定不符。综上所述,被上诉人没有为家庭财产做出过任何贡献,也没有为家庭财产产生的债务对外承担过责任,但是却获得了所有共有人中最高的财产份额。这样的结果,上诉人坚决不能接受。望二审法院查明事实,依法改判被上诉人不分或者少分家庭共有财产。

王某辩称,同意一审法院判决,不同意上诉人的上诉请求。

王某向一审法院起诉请求:1.判令位于北京市顺义区×镇×村×街×号宅院内北正房东数第一、二、三、四间,西厢房北数第一、二间,东厢房北数第三间归王某所有;2.判令位于北京市顺义区×镇×村×街×号宅院内北正房西数第一、二间,西厢房北数第一、二间归王某所有;3.案件受理费由被告方负担。

一审法院认定事实:申某1与陈某系夫妻关系,二人育有一子申某2。申某2与张某原系夫妻关系,双方离婚后于2018年因房产发生纠纷诉至一审法院,经调解一审法院作出(2018)京0113民初25015号民事调解书,确认位于北京市顺义区×镇×村×街×号院内北正房西数第一、二间归张某所有。

王某与申某2于2017年2月22日登记结婚,后双方因感情不和于2020年5月15日经一审法院调解离婚。双方在婚姻存续期间签订《房产协议》一份,主要内容如下:“…男女双方于2017年2月22日登记结婚,婚后夫妻感情一直很好,经夫妻双方共同协商,决定将位于顺义区×镇×村×街×号登记在申某2名下的房产:北正房和东西厢房进行平均分配,在夫妻关系存续期间房产每人各占一半,夫妻双方不得私自对房产进行处置。如女方王某感情背叛则净身出户,如男方申某2感情背叛则净身出户。本协议是双方真实意思表示,此协议一式两份。男方:申某2(摁印),女方:王某(摁印),落款日期:2018年2月26日”。

关于签订《房产协议》的背景,王某表示其与申某2结婚后,因申某2曾给前妻张某写过一份《房产协议》,其担心与申某2离婚后没有房产就写了该份协议,约定目的就是王某和申某2各占一半份额。申某2表示当初王某让写《房产协议》,是因申某2与张某婚后生有一子申某3,怕万一申某2去世,王某怕申某3不让她居住,所以才写的协议,协议明确约定,在婚姻关系存续期间房产各占一半,现在双方夫妻关系已经解除,申某2表示不同意给王某房产,而庭审时王某亦明确表示,双方签订协议时已知道申某2给了张某北正房西数第一、二间,那么他们签订的协议,侵害了张某的权利,故该协议是无效的。

涉诉×号宅院对应的《集体土地建设用地使用证》土地使用者登记在申某2名下。双方确认该宅院内房屋系王某、申某2婚前所建,王某、申某2结婚后未在该宅院内进行添附,王某、申某2、申某1、陈某共同居住于该宅院。

涉诉×号宅院对应的《集体土地建设用地使用证》土地使用者登记在孟某名下,一审法院(2019)京0113民初3849号民事调解书载明:“一、确认申某1与孟某于一九九六年一月十五日就位于北京市顺义区×镇×村×街×号宅院(集体土地建设用地编号为顺-东集建(证)字第××号,土地使用者为孟某)所签订的房屋买卖协议书有效;二、…”

经一审法院现场勘验,位于北京市顺义区×镇×村×街×号宅院内有北正房七间,其中东数第一间为卧室,东数第二间为小客厅,东数第三、四间为大客厅(无隔断),东数第五间、第六间均为卧室,东数第七间为储物间。宅院内另有东西厢房各三间,其中东厢房北侧建有一彩钢棚子为厨房,东厢房北数第一间为餐厅、北数第二间为门道、北数第三间为储物间。西厢房北侧建有一彩钢棚子为厨房,西厢房北数第一、二间为一大间(无隔断)系卧室和客厅、北数第三间为杂物间。

位于北京市顺义区×镇×村×街×号宅院内有北正房四间(内部已装修),西厢房三间(内部未装修)。审理中,双方确认涉诉×号宅院内正房是2018年建的,厢房是2019年建的。

关于涉诉×号宅院内房屋建设出资出力情况。王某称建造北正房花费17万元(包括装修),建造厢房花费5.9万元(不包括装修)。就此王某向一审法院提交主要证据如下:1.微信转账记录、收据、借条、混凝土运输单,欲证明涉诉的×号宅院内北正房四间、西厢房三间建造于2018年至2019年期间,由原告出资建造的情况;2.光盘资料,欲证明涉诉×号宅院内房屋由王某、申某2共同出资建造的事实。被告方称微信转账记录等都是申某1向他人的借款,在王某处保存,日后由王某去支付的工钱和购材料款;对光盘资料的证据不予认可,证人亦未出庭作证,有一部分工程款和装修款(共计1.7万余元),是直接由王某转给施工人员和购买材料。

申某1、申某2、陈某称建造北正房花费17万余元(包括装修),厢房花费5万余元(未装修)。就此申某1、申某2、陈某向一审法院提交主要证据如下:村民宅基地新建(翻建)房屋审批表、宅基地建设前、建设后平面示意图、宅基地新建(翻建)责任书、施工责任书,欲证明申某1购买涉诉×号宅院后,由申某1进行翻建,和王某、申某2没有任何关系。另申某1、申某2、陈某表示建房合同已丢失,合同是申某1和程某所签,王某表示合同不是其所签,正房是申某1找的建筑队,所以合同是他签的,厢房没有签合同,是我找的人。另申某1、申某2、陈某向法庭提交收条、借据等证据,欲证明建房款及装修款全部由申某1出资的。对载明申老板的二张收条的真实性不予认可,因无法证明申老板就是申某1,申某1、申某2、陈某应出示转款记录。对有“某1”字样的收条不能证明该笔款是申某1所出,真实性亦不予认可。关于借款王某认可,也可以佐证涉诉×号宅院房屋是王某与申某2二人共同出资所建。综上,大额的收条都需要有银行的转款记录和取款记录予以佐证,王某认为上述收条是后补的,因为字迹相似,这些收条收款人应当属于证人证言,证人应出庭作证予以核实。关于小田瓷砖是王某出资的,留的电话也是王某的电话,对该证据的真实性王某认可,进一步证明购买瓷砖是王某出资的。关于盛某出具的收条王某不予认可,王某有盛某的录音,证明该装修款是王某出资的。

审理中,申某1、申某2、陈某表示法院仅需确认王某是否在涉诉×、×号宅院内享有房屋份额即可,不需要明确申某1、申某2、陈某在本案中享有房屋的各自份额。另被告方认可王某在建房期间出力了。

另查,王某于2017年12月12日将户口迁至北京市顺义区×镇×村×街×号,系该村农业户口。

一审法院认为,综合当事人的诉辩意见及已查明的事实,本案争议焦点:一是对王某与申某2所签订《房产协议》性质及效力的认定;二是涉诉×号宅院内房屋是否有王某的财产份额。

一、关于案涉《房产协议》性质及效力的认定及分析。

根据王某与申某2于2018年2月26日所签订《房产协议》约定的内容,涉及任何一方如违反夫妻忠诚义务,则应承担放弃财产分配,该内容系夫妻间有关忠诚协议约定的性质,而夫妻忠诚协议是夫妻双方结婚前后,为保证婚姻关系存续期间不违反夫妻忠诚义务而以书面形式约定违约责任的协议。关于夫妻忠诚协议的法律效力问题,结合《民法典》及司法解释的规定,一审法院认为,夫妻是否忠诚实质属于情感道德范畴,夫妻之间订立的忠诚协议,应由当事人本着诚信原则自觉履行,法律并不禁止夫妻之间签订此类协议,但也不赋予此类协议的强制执行力,不能以此作为分割夫妻共同财产或确定子女抚养权归属的依据。当事人在离婚分割夫妻共同财产时,应综合考虑婚姻关系中各自的付出、贡献大小、过错方的过错程度和对婚姻破裂的消极影响,对无过错方酌情予以照顾,以平衡双方利益,通过司法裁判树立正确的社会价值导向。本案中,根据《房产协议》的约定,夫妻关系存续期间“任一方感情背叛则净身出户”内容,系以夫妻关系身份为前提,基于夫妻忠诚协议的身份性,虽以合同形式存在,但基于夫妻身份关系而发生,不属于合同编意义上的合同,故不宜纳入合同编财产关系法律规范调整的范围。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》第四条之规定,当事人仅以民法典第一千零四十三条为依据提起诉讼的,人民法院不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉。据此,夫妻忠诚协议实质属于情感道德范畴,应由当事人本着诚信原则自觉履行。当事人依据夫妻忠诚协议约定已经履行了赔偿等义务而反悔的,人民法院不予支持;当事人依据夫妻忠诚协议要求赔偿或承担违约责任的,同样亦不能通过诉讼方式强制予以履行,是否履行全凭当事人自愿。夫妻一方以对方违反协议约定提起诉讼的,人民法院不予受理,已经受理的,应裁定驳回起诉。故双方虽签订了夫妻忠诚协议,但应建立在双方诚信自愿履行基础之上,不具有合同法上的法律约束力,故不能通过外在法律的强制手段予以解决。综上所述,王某基于《房产协议》主张分割涉诉×号宅院内房屋份额,缺乏法律依据,一审法院不予支持。

二、关于涉诉×号宅院内房屋是否有王某的财产份额。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议焦点二在于双方对建造涉诉×号宅院内房屋出资出力情况,从而确定该宅院内房屋的权属。对于该宅院内四间北正房和三间西厢房,双方均认可建造时间为2018、2019年,一审法院对此不持异议。关于上述房屋建造出资出力情况,申某1、申某2、陈某主张上述房屋全部为申某1出资,委托王某支付部分施工款和材料款,另结合在案其他证据,不足以证明其主张的全部事实,且申某1、申某2、陈某亦认可王某建房期间出力了,故一审法院对申某1、申某2、陈某的辩解意见难以完全采信。结合查明的事实和全案证据分析,一审法院认为,涉诉×号宅院内房屋建造时间在王某、申某2婚姻存续期间,故一审法院综合考虑王某、申某2婚姻存续期间,王某和申某1、申某2、陈某共同居住生活情况、出资出力、拆旧翻新等因素,认定该宅院内房屋为上述成员共同出资出力建设更为妥当。因申某1、申某2、陈某表示在本案中不要求对其各自享有的房屋份额进行确认,故一审法院在本案中仅确认王某在涉诉×号宅院内享有的房屋份额。王某、申某2已于2020年5月经一审法院调解解除婚姻关系,王某作为共有人之一有权要求对共有物进行分割,故对其要求分割共有房屋的诉讼请求,一审法院予以支持。一审法院综合考虑共有人对共有财产的贡献大小,适当照顾共有人生产、生活的实际需要、翻建房屋的实际情况等因素对涉诉×号宅院内房屋酌情予以分割。判决如下:一、位于北京市顺义区×镇×村×街×号(集体土地建设用地编号为顺-东集建(证)字第××号)宅院内西厢房北数第一间、第二间归原告王某所有;二、驳回原告王某的其他诉讼请求。案件受理费七十元,由原告王某负担五十元(已交纳),由被告申某1、申某2、陈某负担二十元,于本判决生效之日起七日内交纳。

本院二审期间,上诉人提交如下证据:1.收入证明、工资银行流水和社保记录,证明申某2的收入状况为每个月五千到六千元,用于家庭基本支出后就剩不下什么钱了,所以房子都是我父亲盖的,我没有钱。房子和王某无关。2.证人证言,证明建房过程中申某2以个人名义向案外人借款建房,和王某无关。对上述证据王某的意见如下:1.不认可收入证明等的真实性,申某2每月收入在八千到九千,他自己跟我说的。我俩从来没约定过各自收入归各自的。2.不认可证人证言,我们是借了钱,但是是属于夫妻共同债务,房子是我们盖的,和申某2父亲一点关系都没有。

本院认为:本案二审的争议焦点在于×号宅院的权属认定问题以及房屋的分割处理问题。

对于×号宅院的权属认定问题。经本案中查明的事实,该宅院内四间北正房和三间西厢房,双方均认可建造时间为2018、2019年。关于上述房屋建造出资出力情况,申某1、申某2、陈某主张上述房屋全部为申某1出资,委托王某支付部分施工款和材料款,但申某1、申某2、陈某一审、二审中提交的证据不足以证明其主张的上述事实。涉诉×号宅院内房屋建造时间在王某、申某2婚姻存续期间,故一审在综合考虑王某、申某2婚姻存续期间,王某和申某1、申某2、陈某共同居住生活情况、出资出力、拆旧翻新等因素,认定该宅院内房屋为上述家庭成员共同出资出力建设,由此认定房屋为家庭共有,并无不当,二审予以维持。

对于房屋的分割处理问题。一审在综合考虑共有人对共有财产的贡献大小,适当照顾共有人生产、生活的实际需要、翻建房屋的实际情况等各项因素,酌情对涉诉×号宅院内房屋作出的分割处理,经审查并无显著不当,本院对此予以维持。

综上所述,申某1、申某2、陈某的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费70元,由申某1、申某2、陈某负担(已交纳)。

本判决为终审判决。

审 判 长  张印龙

审 判 员  周艳雯

审 判 员  何灵灵

二〇二一年七月二十日

法 官 助 理  仵 霞

书 记 员  高玉珠

本篇文章来源于微信公众号: 民商事审判

可以追加被执行人的20种情形

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根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》的规定,以下20种情形可以追加被执行人:

01

作为被执行人的自然人死亡或被宣告死亡,申请执行人申请变更、追加该自然人的遗嘱管理人、继承人、受遗赠人或其他因该自然人死亡或被宣告死亡取得遗产的主体为被执行人,在遗产范围内承担责任的。

02

作为被执行人的自然人被宣告失踪,申请执行人申请变更该自然人的财产代管人为被执行人,在代管的财产范围内承担责任的。

03

作为被执行人的法人或非法人组织因合并而终止,申请执行人申请变更合并后存续或新设的法人、非法人组织为被执行人的。

04

作为被执行人的法人或非法人组织分立,申请执行人申请变更、追加分立后新设的法人或非法人组织为被执行人,对生效法律文书确定的债务承担连带责任的。但被执行人在分立前与申请执行人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。

05

作为被执行人的个人独资企业,不能清偿生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加其出资人作为被执行人的。个人独资企业出资人作为被执行人的,人民法院可以直接执行该个人独资企业的财产。

06

个体工商户的字号为被执行人的,人民法院可以直接执行该字号经营者的财产

07

作为被执行人的合伙企业,不能清偿生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加普通合伙人为被执行人的。

08

作为被执行人的有限合伙企业,财产不足以清偿生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加未按期足额缴纳出资的有限合伙人为被执行人,在未足额缴纳出资的范围内承担责任的。

09

作为被执行人的法人分支机构,不能清偿生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加法人为被执行人的。法人直接管理的责任财产仍不能清偿债务的,人民法院可以直接执行该法人其他分支机构的财产

10

作为被执行人的法人,直接管理的责任财产不能清偿生效法律文书确定债务的,人民法院可以直接执行该法人分支机构的财产。

11

个人独资企业、合伙企业、法人分支机构以外的非法人组织作为被执行人,不能清偿生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加依法对该非法人组织的债务承担责任的主体为被执行人的。

12

作为被执行人的营利法人,财产不足以清偿生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人,在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的。

13

作为被执行人的营利法人,财产不足以清偿生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人,在抽逃出资的范围内承担责任的。

14

作为被执行人的公司,财产不足以清偿生效法律文书确定的债务,其股东未依法履行出资义务即转让股权,申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人,在未依法出资的范围内承担责任的。

15

作为被执行人的一人有限责任公司,财产不足以清偿生效法律文书确定的债务,股东不能证明公司财产独立于自己的财产,申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人,对公司债务承担连带责任的。

16

作为被执行人的公司,未经清算即办理注销登记,导致公司无法进行清算,申请执行人申请变更、追加有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东为被执行人,对公司债务承担连带清偿责任的。

17

作为被执行人的法人或非法人组织,被注销或出现被吊销营业执照、被撤销、被责令关闭、歇业等解散事由后,其股东、出资人或主管部门无偿接受其财产,致使该被执行人无遗留财产或遗留财产不足以清偿债务,申请执行人申请变更、追加该股东、出资人或主管部门为被执行人,在接受的财产范围内承担责任的。

18

作为被执行人的法人或非法人组织,未经依法清算即办理注销登记,在登记机关办理注销登记时,第三人书面承诺对被执行人的债务承担清偿责任,申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人,在承诺范围内承担清偿责任的。

19

执行过程中,第三人向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人,在承诺范围内承担责任的。

20

作为被执行人的法人或非法人组织,财产依行政命令被无偿调拨、划转给第三人,致使该被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人,在接受的财产范围内承担责任的。

法条索引

最高人民法院关于

民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定

(2020年修正)

为正确处理民事执行中变更、追加当事人问题,维护当事人、利害关系人的合法权益,根据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定,结合执行实践,制定本规定。

第一条 执行过程中,申请执行人或其继承人、权利承受人可以向人民法院申请变更、追加当事人。申请符合法定条件的,人民法院应予支持。

第二条 作为申请执行人的自然人死亡或被宣告死亡,该自然人的遗产管理人、继承人、受遗赠人或其他因该自然人死亡或被宣告死亡依法承受生效法律文书确定权利的主体,申请变更、追加其为申请执行人的,人民法院应予支持。

作为申请执行人的自然人被宣告失踪,该自然人的财产代管人申请变更、追加其为申请执行人的,人民法院应予支持。

第三条 作为申请执行人的自然人离婚时,生效法律文书确定的权利全部或部分分割给其配偶,该配偶申请变更、追加其为申请执行人的,人民法院应予支持。

第四条 作为申请执行人的法人或非法人组织终止,因该法人或非法人组织终止依法承受生效法律文书确定权利的主体,申请变更、追加其为申请执行人的,人民法院应予支持。

第五条 作为申请执行人的法人或非法人组织因合并而终止,合并后存续或新设的法人、非法人组织申请变更其为申请执行人的,人民法院应予支持。

第六条 作为申请执行人的法人或非法人组织分立,依分立协议约定承受生效法律文书确定权利的新设法人或非法人组织,申请变更、追加其为申请执行人的,人民法院应予支持。

第七条 作为申请执行人的法人或非法人组织清算或破产时,生效法律文书确定的权利依法分配给第三人,该第三人申请变更、追加其为申请执行人的,人民法院应予支持。

第八条 作为申请执行人的机关法人被撤销,继续履行其职能的主体申请变更、追加其为申请执行人的,人民法院应予支持,但生效法律文书确定的权利依法应由其他主体承受的除外;没有继续履行其职能的主体,且生效法律文书确定权利的承受主体不明确,作出撤销决定的主体申请变更、追加其为申请执行人的,人民法院应予支持。

第九条 申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人,且书面认可第三人取得该债权,该第三人申请变更、追加其为申请执行人的,人民法院应予支持。

第十条 作为被执行人的自然人死亡或被宣告死亡,申请执行人申请变更、追加该自然人的遗产管理人、继承人、受遗赠人或其他因该自然人死亡或被宣告死亡取得遗产的主体为被执行人,在遗产范围内承担责任的,人民法院应予支持。

作为被执行人的自然人被宣告失踪,申请执行人申请变更该自然人的财产代管人为被执行人,在代管的财产范围内承担责任的,人民法院应予支持。

第十一条 作为被执行人的法人或非法人组织因合并而终止,申请执行人申请变更合并后存续或新设的法人、非法人组织为被执行人的,人民法院应予支持。

第十二条 作为被执行人的法人或非法人组织分立,申请执行人申请变更、追加分立后新设的法人或非法人组织为被执行人,对生效法律文书确定的债务承担连带责任的,人民法院应予支持。但被执行人在分立前与申请执行人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。

第十三条 作为被执行人的个人独资企业,不能清偿生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加其出资人为被执行人的,人民法院应予支持。个人独资企业出资人作为被执行人的,人民法院可以直接执行该个人独资企业的财产。

个体工商户的字号为被执行人的,人民法院可以直接执行该字号经营者的财产。

第十四条 作为被执行人的合伙企业,不能清偿生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加普通合伙人为被执行人的,人民法院应予支持。

作为被执行人的有限合伙企业,财产不足以清偿生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加未按期足额缴纳出资的有限合伙人为被执行人,在未足额缴纳出资的范围内承担责任的,人民法院应予支持。

第十五条 作为被执行人的法人分支机构,不能清偿生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加该法人为被执行人的,人民法院应予支持。法人直接管理的责任财产仍不能清偿债务的,人民法院可以直接执行该法人其他分支机构的财产。

作为被执行人的法人,直接管理的责任财产不能清偿生效法律文书确定债务的,人民法院可以直接执行该法人分支机构的财产。

第十六条 个人独资企业、合伙企业、法人分支机构以外的非法人组织作为被执行人,不能清偿生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加依法对该非法人组织的债务承担责任的主体为被执行人的,人民法院应予支持。

第十七条 作为被执行人的营利法人,财产不足以清偿生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人,在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的,人民法院应予支持。

第十八条 作为被执行人的营利法人,财产不足以清偿生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人,在抽逃出资的范围内承担责任的,人民法院应予支持。

第十九条 作为被执行人的公司,财产不足以清偿生效法律文书确定的债务,其股东未依法履行出资义务即转让股权,申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人,在未依法出资的范围内承担责任的,人民法院应予支持。

第二十条 作为被执行人的一人有限责任公司,财产不足以清偿生效法律文书确定的债务,股东不能证明公司财产独立于自己的财产,申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人,对公司债务承担连带责任的,人民法院应予支持。

第二十一条 作为被执行人的公司,未经清算即办理注销登记,导致公司无法进行清算,申请执行人申请变更、追加有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东为被执行人,对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应予支持。

第二十二条 作为被执行人的法人或非法人组织,被注销或出现被吊销营业执照、被撤销、被责令关闭、歇业等解散事由后,其股东、出资人或主管部门无偿接受其财产,致使该被执行人无遗留财产或遗留财产不足以清偿债务,申请执行人申请变更、追加该股东、出资人或主管部门为被执行人,在接受的财产范围内承担责任的,人民法院应予支持。

第二十三条 作为被执行人的法人或非法人组织,未经依法清算即办理注销登记,在登记机关办理注销登记时,第三人书面承诺对被执行人的债务承担清偿责任,申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人,在承诺范围内承担清偿责任的,人民法院应予支持。

第二十四条 执行过程中,第三人向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人,在承诺范围内承担责任的,人民法院应予支持。

第二十五条 作为被执行人的法人或非法人组织,财产依行政命令被无偿调拨、划转给第三人,致使该被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人,在接受的财产范围内承担责任的,人民法院应予支持。

第二十六条 被申请人在应承担责任范围内已承担相应责任的,人民法院不得责令其重复承担责任。

第二十七条 执行当事人的姓名或名称发生变更的,人民法院可以直接将姓名或名称变更后的主体作为执行当事人,并在法律文书中注明变更前的姓名或名称。

第二十八条 申请人申请变更、追加执行当事人,应当向执行法院提交书面申请及相关证据材料。

除事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件外,执行法院应当组成合议庭审查并公开听证。经审查,理由成立的,裁定变更、追加;理由不成立的,裁定驳回。

执行法院应当自收到书面申请之日起六十日内作出裁定。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。

第二十九条 执行法院审查变更、追加被执行人申请期间,申请人申请对被申请人的财产采取查封、扣押、冻结措施的,执行法院应当参照民事诉讼法第一百条的规定办理。

申请执行人在申请变更、追加第三人前,向执行法院申请查封、扣押、冻结该第三人财产的,执行法院应当参照民事诉讼法第一百零一条的规定办理。

第三十条 被申请人、申请人或其他执行当事人对执行法院作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的,可以自裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议,但依据本规定第三十二条的规定应当提起诉讼的除外。

第三十一条 上一级人民法院对复议申请应当组成合议庭审查,并自收到申请之日起六十日内作出复议裁定。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。

被裁定变更、追加的被申请人申请复议的,复议期间,人民法院不得对其争议范围内的财产进行处分。申请人请求人民法院继续执行并提供相应担保的,人民法院可以准许。

第三十二条 被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的,可以自裁定书送达之日起十五日内,向执行法院提起执行异议之诉。

被申请人提起执行异议之诉的,以申请人为被告。申请人提起执行异议之诉的,以被申请人为被告。

第三十三条 被申请人提起的执行异议之诉,人民法院经审理,按照下列情形分别处理:

(一)理由成立的,判决不得变更、追加被申请人为被执行人或者判决变更责任范围;

(二)理由不成立的,判决驳回诉讼请求。

诉讼期间,人民法院不得对被申请人争议范围内的财产进行处分。申请人请求人民法院继续执行并提供相应担保的,人民法院可以准许。

第三十四条 申请人提起的执行异议之诉,人民法院经审理,按照下列情形分别处理:

(一)理由成立的,判决变更、追加被申请人为被执行人并承担相应责任或者判决变更责任范围;

(二)理由不成立的,判决驳回诉讼请求。

第三十五条 本规定自2016年12月1日起施行。

本规定施行后,本院以前公布的司法解释与本规定不一致的,以本规定为准

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最新判决:追缴社保费不受2年时效限制(2021)

来源| 劳动法库

2020年1月20日,王小石向区人社局递交要求补缴企业职工社会养老保险费的申请书,要求人社局责令公司补缴2001年1月至2012年7月31日期间的社会保险费用。

区人社局经调查后,于2020年1月22日作出《劳动保障监察投诉处理结果告知书》,认为王小石反映的事项已超过法定投诉时效,故不予受理其投诉。

王小石不服,向市人社局提起行政复议,市人社局于2020年4月17日作出《行政复议决定书》(简称8号《复议决定书》),维持了区人社局作出的处理结果。

王小石不服,向法院起诉。

一审判决:社会保险费缴纳属于行政征收范畴,与行政处罚不同,不适用2年的行政执法时效

一审法院认为,就人社局作出的处理决定是否正确,需分析如下问题:

首先,就违反劳动保障法律规范行为的追诉时效问题。

《劳动保障监察条例》第二十条规定:“违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现,也未被举报、投诉的,劳动保障行政部门不再查处。前款规定的期限,自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起计算;违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的,自行为终了之日起计算”。

根据以上规定,劳动监察的追诉时效为2年,违法行为有连续、继续状态的,该2年从行为终了之日起计算。

其次,劳动监察追诉时效的性质问题。

《中华人民共和国社会保险法》第四条第二款规定:“个人依法享受社会保险待遇,有权监督本单位为其缴费情况”,该法第六十三条第一款还规定:“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”。《中华人民共和国社会保险法》实施(2011年7月1日)之前,《社会保险费征缴暂行条例》和《社会保险稽核办法》(劳动保障部令第16号)均未对清缴企业欠费问题设置追诉期。

根据《社会保险费征缴暂行条例》的界定,社会保险费缴纳属于行政征收范畴,其与行政处罚的性质并不相同,追缴社会保险费与违法行为的追诉和处罚是两个不同层面的问题。

因此,《劳动保障监察条例》(2004年12月1日实施)第二十条规定的是劳动保障行政执法时效,而追缴社会保险费并不适用行政处罚相关追诉时效的规定,当用人单位未及时、足额为劳动者办理社会保险,发生缴纳社会保险费的违法行为时,一方面行政机关可以按照《劳动保障监察条例》第二十条规定进行调查和处罚,另一方面有关部门仍然可以继续追缴社会保险费的历史欠费,法律法规并未对此限定追缴期。

本案中,王小石的投诉事项属于要求追缴社会保险费问题,而非要求有关部门查处违法行为,故不应当适用《劳动保障监察条例》第二十条等规定的劳动保障行政执法时效。

综上分析,区人社局以超过法定投诉时效为由作出的《劳动保障监察投诉处理结果告知书》,适用法律错误,应予撤销。同理,市人社局作出的《行政复议决定书》亦应撤销。垫江人社局应当在本判决生效之日后六十日内对王小石的申请重新作出行政行为。

人社局上诉:一审法院混同了社会保险费征收、社保稽核与劳动保障监察投诉处理等问题,认定事实错误,适用法律错误

区人社局不服一审判决,提起上诉,理由如下:

首先,上诉人不是社会保险费的征收机构,应当向社会保险费的征收机构税务部门提出,尤其责令限期缴纳或者补足;

其次,上诉人不是承担社会稽核工作的法定职能主体,社会保险经办机构负责社会保险稽核工作;

再次,被上诉人的请求属于对违反劳动保障法律法规的投诉,对该违法行为的查处属于劳动保障监察范围,故被上诉人的投诉超过2年的法定时间。一审法院混同了社会保险费征收、社保稽核与劳动保障监察投诉处理等问题,认定事实错误,适用法律错误。

二审判决:人社局将社保经办机构受理举报投诉的期限限定为两年减损了公民的合法权益,不能作为其作出《告知书》的依据

二审法院认为,根据《中华人民共和国社会保险法》(简称《社会保险法》)第四条第二款“个人依法享受社会保险待遇,有权监督本单位为其缴费情况”的规定,王小石有权监督用人单位为其缴费情况;再根据该法第八十二条“任何组织或者个人有权对违反社会保险法律、法规的行为进行举报、投诉”的规定,人社局作为社会保险经办机构,具有对王小石的投诉进行处理的法定职责。

《社会保险法》第六十三条规定:“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”可见,《社会保险法》并未对征收社会保险费作出时限限制。

从法理上讲,用人单位未缴、欠缴、少缴社会保险费均属未足额缴纳社会保险费的表现形式,属于社会保险费征收范畴,自然不应有时效限制。

《社会保险稽核办法》(2003年4月1日起施行)第三条规定,县级以上社会保险经办机构负责社会保险稽核工作;第八条第四款规定,对于不按规定缴纳社会保险费的行为,任何单位和个人有权举报,社会保险经办机构应当及时受理举报并进行稽核;第十一条规定,被稽核对象少报、瞒报缴费基数和缴费人数,社会保险经办机构应当责令其改正;拒不改正的,社会保险经办机构应当报请劳动保障行政部门依法处罚。亦即,社会保险稽核工作并不涉及行政处罚。

同时,对于未依法足额缴纳社会保险费的用人单位,社会保险经办机构履行追缴行政职责,与劳动保障违法行为的查处属于两个不同的行政行为,不适用《劳动保障监察条例》所规定的2年查处时效。

当用人单位未及时、足额为劳动者办理社会保险,发生缴纳社会保险费的违法行为,一方面行政机关可以按照《劳动保障监察条例》第二十条规定进行追缴和处罚,另一方面经办机构亦可进行稽核,追缴社会保险费的历史欠费,上位法对此并未限定追缴期。

经审查,《中华人民共和国社会保险法》《社会保险费征缴暂行条例》《社会保险稽核办法》均未对清缴企业欠费设置追诉期。根据《社会保险费征缴暂行条例》的界定,社会保险费属于行政征收范畴,其与行政处罚的性质并不相同,故追缴社会保险费并不适用行政处罚相关追诉时效的规定。

因此,上诉人将社保经办机构受理举报投诉的期限限定为两年减损了公民的合法权益,不能作为其作出《告知书》的依据。

关于上诉人提出社保经办机构负责缴费申报工作,社保欠费追缴由税务部门负责的理由。虽然税务部门是本市的社会保险费征收机构,但根据《社会保险稽核办法》第三条第一款规定,县级以上社会保险经办机构负责社会保险稽核工作;第九条第一项规定,社会保险缴费情况稽核内容包括缴费单位和缴费个人申报的社会保险缴费人数、缴费基数是否符合国家规定;第十一条规定,被稽核对象少报、瞒报缴费基数和人数,社会保险经办机构应当责令其改正,拒不改正的,社会保险经办机构应当报请劳动保障行政部门依法处罚。

由此可见,对缴费单位申报的缴费基数进行稽核,以及对少报缴费基数的缴费单位责令改正,均属于社会保险经办机构的职责范围。

本案中,王小石对公司未为其缴纳社会保险金的问题进行投诉,请求上诉人稽核、追缴因少申报而少缴纳的社保费,该投诉事项属于上诉人的职责范围。

综上所述,人社局作出的《告知书》适用法律错误,一审法院判决撤销该《告知书》并责令其重作并无不当。同理,市人社局作出的《复议决定书》亦应撤销。

二审判决如下:驳回上诉,维持原判。

案号:(2021)渝01行终52号(当事人系化名)

本篇文章来源于微信公众号: 百姓身边的法律

丈夫出轨2人赠与千万,妻子起诉要回,网友:白嫖的最高境界?

来源:上海市闵行区人民法院;转自:法律人生路

近日,上海闵行法院公布了一则案件:“丈夫出轨2人赠与千万妻子起诉要回”引发热议。

上海闵行的卢某,是一家公司的实际控制人,在金钱的作用下不断膨胀,在自己有家庭的情况下,还和别人搞婚外情,更让人气愤的是,他的情人还是两个,分别是小章和小陈。

而这两个年轻的女孩子,在出手阔绰的卢某面前,完全没有招架之力,在明知道卢某已经结婚的情况下,依然愿意做卢某的情人。

而这个卢某也真的是很阔绰,不但安排了两个人的工作,而且经常性地赠与钱财,还多次在5月20日等特殊日子里向2人发送各种有特殊含义的红包,诸如1314,520等等。

小陈更是在卢某关照下到其公司上班,担任管理岗位工作,月基本工资2500元。短短几年时间,卢某通过微信支付宝银行转账朋友代付等方式,已经合计给了两个情人一千多万元。

(图片来源于网络,联系侵删)

但纸终究是包不住火,卢某与女友们的事情被妻子发现,起诉至法院请求判令卢某与小章关于760万元的赠与合同、与小陈关于520万元的赠与合同无效,并将钱款返还。

小章辩称,卢某的赠与部分属于子女抚养费,小陈辩称,这些钱是借款以及工资、垫付生活费、旅游费等。法院审理后认为,卢某给小章的金额已超过抚养子女正常需要,且小陈未提供充足证据证明实际用途,故认定2个赠与合同无效,并结合发票、收据等证据逐笔核对卢某与小章、小陈之间的钱款往来,最终确定二人的返还金额。

(图片来源于网络,联系侵删)

卢某对于请求完全认可,承认这些钱都是对小章和小陈的赠与,在审理过程中,小章和小陈均宣称不知道卢某的真实婚姻状况,以为他已经离婚了,法院没有认可两个被告的辩解。

最终法院认为,在夫妻关系存在期间,卢某违法的夫妻间的忠实义务,超过夫妻日常生活所需处分财产,认定该赠与行为无效。

法院判决小章和小陈,完全返还原告所主张的金额,这件事引发很大热议,很多人说,这个卢某很明显这是真的白嫖了这么多年,第一次见真白嫖的知识。

卢某和小章小陈的关系本来就是违法的,所谓的白嫖一说,也仅仅是从道德层面上讲的,法律本身就不保护非法的关系。

很多人有疑问说,这夫妻财产不是一人一半吗,为什么丈夫不能处置自己那一半,老婆为什么可以全额追回对小三的赠与呢?

根据《民法典》规定,夫妻负有互相忠实的义务。法律规定,对于婚姻期间的共同财产,夫妻双方拥有平等的处理权,一方如果没有经过配偶的同意,私自处分财产且不用于日常消费需要,属于无权处分。

本案中,卢某将夫妻共同财产赠与“女友”小陈和小章,违反了公序良俗,该赠与无效,妻子可以要求小陈和小章将卢某赠与的财产返还。现在只要是电子转账的,不管你在手机上是否删除,全部都会留有记录,要想查,非常容易就能查的清清楚楚。

(图片来源于网络,联系侵删)

现代社会,面临的诱惑越来越多,婚姻关系也越来越不牢靠,但是俗话说:百年修得同船渡,千年修得共枕眠。对于婚姻,且行且珍惜。


本篇文章来源于微信公众号: 法律读报

最高法:信访程序已经终结仍多次闹访、非访,构成寻衅滋事罪!

信访是公民的权利,保护自身合法权益无可厚非,必须依法合理表达诉求。对自己的诉求必须有理性的判断,是否确实合理合法,解决是否具有现实性,切忌较死理儿,甚至胡搅蛮缠、无理取闹、不达目的誓不罢休,极端的上访不但不能解决问题,反而要承担法律后果。对于那些有理诉求的访民,希望能通过正确渠道主张自己的权益,切记不要被他人利用给国家和社会添乱。当然,各级政府部门也应竭力为群众解决实际困难,不要把这部分具有合理诉求的群众逼到进京上访之路。公安司法部门在适用上述罪名前,要严格把握情节严重的标准,遵循刑法谦抑性原则,优先适用治安处罚,并分清群众的合理诉求和无理闹访,区别对待。

本次分享(2017)最高法刑申28号驳回申诉通知书,全文如下:

中华人民共和国最高人民法院

驳 回 申 诉 通 知 书

(2017)最高法刑申28号

周志荣:

你因寻衅滋事一案,对辽宁省铁岭市银州区人民法院(2015)铁银刑初字第00083号刑事判决和辽宁省铁岭市中级人民法院(2015)铁刑二终字第00084号刑事裁定不服。以原审认定你犯寻衅滋事罪事实不清、证据不足;你的上访行为是合法的维权行为,主观上没有扰乱社会秩序的故意,客观上也没有严重破坏社会公共秩序;你已满七十五周岁,应从轻或减轻处罚为由,向本院提出申诉。

本院经组成合议庭认真审查后认为,原审认定你犯寻衅滋事罪事实清楚,证据确实、充分,定性准确,量刑适当,审判程序合法。你在信访问题已经解决,信访程序已经终结的情况下,多次到当地政府、省妇联等部门,采取组织多人闯政府大门、堵办公楼门、打横幅等方式闹访,并到北京多次非访、闹访,破坏了正常的社会秩序。该事实可由关于原食品公司退休职工要求补发取暖费及医保卡增加4%计入个人账户的上访答复;关于市直国有特困企业退休职工冬季取暖补贴问题的会议纪要;关于研究解决食品公司和区二建公司农民工上访问题区长办公会议纪要;铁岭市信访联席会议办公室关于银州区周志荣等信访事项公开听证结论书;关于周志荣等22人进京上访报告;关于原食品公司退休职工周志荣、王某等人信访情况说明;铁岭市信访联席办公室关于周志荣进京缠访、闹访、倒流、滞留情况说明;周志荣2014年至今进京非访、闹访情况说明;案件来源及抓捕经过等证据证实,你的行为已超出正常上访表达合理诉求的范围,已构成寻衅滋事罪公民通过信访途径反映诉求,应当采取合法手段,即便是为了维护合法权益,也不得使用非法的手段,否则就会受到法律追究

原审根据你的具体犯罪事实和认罪态度,判处你有期徒刑一年,已属从轻处罚,量刑并无不当。年满七十五周岁故意犯罪,可以从轻或者减轻处罚,但并不意味着可以不受法律约束,可以为所欲为,也应遵纪守法,否则同样会受到法律的追究

综上,你的申诉理由不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条规定的重新审判条件,予以驳回。望你尊重人民法院的生效裁判,自觉服判息诉。

特此通知

二〇一七年三月二十五日


警惕!!不当上访或犯“十宗罪”

1寻衅滋事罪

举例临漳县王某在信访事项依法终结的情况下,仍多次到北京天安门、中南海等地违法上访、缠访,严重扰乱了公共秩序。法院认为王某违反信访规定,上述行为已构成寻衅滋事罪,判处有期徒刑2年。

说法:寻衅滋事罪是非法上访人员最容易触犯的罪名,主要表现形式有随意殴打、辱骂、恐吓、追逐、拦截接访人员或其他群众,情节恶劣的;强拿硬要或者任意损毁、占用公共财物,情节严重的;在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。

提醒:上访人员上访时一定要避免上述行为,且对于多次到北京中南海、天安门等重要地区非正常上访,按有关规定被公安机关警告、训诫、行政处罚后仍不悔改继续非法上访,影响正常社会秩序的,也涉嫌寻衅滋事罪。此罪轻者可判5年以下,最高可判处10年有期徒刑。

2非法集会、游行、示威罪

举例资源县粟某等因其姐姐被打伤住院,为了引起政府重视,在未经任何申请的情况下,纠集百余村民来到县政府讨要说法,拉条幅、看口号,县公安局局长带领干警赶到现场维持秩序,劝说游行示威队伍,游行队伍拒不听从劝阻,还追打公安民警和保安,严重破坏社会秩序,造成了恶劣的社会影响。法院以非法集会、游行、示威罪判处粟某等人拘役缓刑。

 

说法非法集会、游行、示威罪是指举行集会、游行、示威,未依照法律规定申请或者申请未获许可,或者未按照主管机关许可的时间、地点、路线进行,又不服从解散命令,严重破坏社会秩序的行为。集会是指集于露天公共场所,发表意见、表达意愿的活动;游行是指公共道路、露天公共场所列队行进、表达共同意愿的活动;示威是指在露天公共场所,或者公共道路上以集会、游行、静坐等方式,表达要求,抗议或者支持、声援等共同意愿的活动。

提醒:很多上访群众内心可能并没有非法集会、游行、示威这个概念,也并不知道自己的行为已经是属于集会、游行和示威了,虽然这是宪法赋予每个公民的权利,但必须按照公安机关等部门的许可进行并服从安排,否则就是非法,可能涉嫌犯罪。此罪,最高可判5年有期徒刑。

3妨害公务罪

举例邵阳市刘某以其原退休单位拖欠其工资等为由,多次到邵阳市市委、北京市中南海等地上访,在上访过程中,采取暴力、威胁手段妨害国家机关工作人员依法执行公务,造成严重恶劣影响。被法院以妨害公务罪为由判处其有期徒刑1年。

说法:妨害公务罪是指以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员、人大代表依法执行职务,或故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务,虽未使用暴力,但造成严重后果的行为。暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的,从重处罚。

提醒:上访过程中很容易发生上访人员和接访人员的身体冲突,这很容易构成妨害公务罪,上访人员必须克制。此罪最高可判处3年有期徒刑,造成重伤死亡的,分别按照故意伤害罪和故意杀人罪处罚。推荐阅读:职场人应掌握的手段(超实用)

 

4聚众扰乱社会秩序罪

举例商丘市张某因其亲属在北京上访期间突发脑溢血医治无效死亡,伙同马某等人为给区、乡政府施加压力,达到非法不正当要求,分别两次聚众到北京府右街聚众闹事,造成恶劣影响,严重影响了两级政府的正常工作秩序。张某因犯聚众扰乱社会秩序罪,被法院判处有期徒刑3年缓刑。

说法:聚众扰乱社会秩序罪,是指聚众扰乱社会秩序,情节严重,致工作、生产、营业、教学、科研和医疗无法进行,造成严重损失的行为。所谓聚众是指纠集3人以上。

提醒尽量不要聚众组织群体性上访,且在上访时要尽量避免影响正常的社会秩序,现实中经常出现在政府机关门前、医院等场所聚众闹访的情况,一旦影响正常的工作、医疗秩序,达到一定程度就会构成犯罪。此罪对首要分子和积极参加者,最高可判处7年有期徒刑。

5聚众冲击国家机关罪

举例乐业县张某认为弟弟的意外死亡是政府建设的排水沟存在质量问题所致,在向政府所要巨额赔偿未果后,与另外两位亲戚一道聚集100余人,将弟弟的尸体抬到政府办公楼内停放,致使县委、政府的工作人员无法进行工作。法院以聚众冲击国家机关罪分别对张某文等四名被告人最高判处了5年有期徒刑。

 

说法聚众冲击国家机关罪是指组织、策划、指挥或者积极参加聚众强行侵入国家机关的活动,致使国家机关工作无法进行,造成严重物质损失或是造成恶劣的政治、社会影响的行为。

提醒此罪相比聚众扰乱社会秩序罪行为更为恶劣、后果更加严重,并限定为国家机关。主要形式有聚众强行冲闯国家机关门禁;包围国家机关驻地;用石块、杂物投掷、袭击;切断电源、水源、电话线等;堵塞通道,阻止国家工作人员出入;强占办公室、会议室,辱骂、追打工作人员;毁损公共财物、毁弃文件、材料;强行侵入、占据办公场所拒不退出等。此罪对首要分子和积极参加者,最高可判处10年有期徒刑。

6聚众扰乱公共场所、交通秩序罪

举例某地段某与他人商议,为了向区政府施加压力,解决他们客运面包车即将到期后的经营权问题,组织全体50多辆面包车司机将车停在金桥客运南站内罢运,致使金桥客运南站秩序严重混乱,大量旅客滞留在路桥客运南站,严重影响了公共场所秩序和交通秩序行为。法院以聚众扰乱公共场所、交通秩序罪判处段某有期徒刑10个月。

 

说法聚众扰乱公共场所、交通秩序罪是指聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序,聚众堵塞交通或者破坏交通秩序,抗拒、阻碍国家治安管理人员依法执行职务,情节严重的行为。

提醒:与聚众扰乱公共秩序罪不同的是该罪发生在车站、码头、民用航空站、商场、公园等公共场所,破坏的是公共场所及交通秩序;前罪破坏的是一些单位的工作、生产、教学、医疗秩序等。上访要尽量避免在车站、码头等场所,因为只要是聚众就难免会影响交通秩序,更易获罪。此罪最高可判处5年有期徒刑。

7敲诈勒索罪

举例吉林景某因一起故意伤害案重审改判无罪,依法获得国家赔偿8万余元后,仍不断上访再次要求国家赔偿,金额从83万升至106万,并以实施非正常上访行为相要挟,向党政机关或者事涉单位及其工作人员索要财物,法院认定其以上访为要挟,以非法占有为目的勒索财物,构成敲诈勒索罪,判处有期徒刑10年。

说法敲诈勒索罪是指以非法占有为目的,使用威胁要挟方法,强行索要公私财物的行为。威胁是指以恶害相通告迫使被害人交出财物,威胁的内容是否合法属实以及威胁的方式在所不问,只要足以使他人产生恐惧即可;要挟方法是指抓住被害人的某些把柄或者制造某种迫使其交付财物的借口。

提醒近年来出现很多无理闹访者,以进京违法上访为要挟,给政府相关部门施加压力,并要求给付交通费、食宿费、生活费等等无理要求,并以此为业,其实已构成敲诈勒索罪。根据数额不同轻则可判3年以下,最高可判10年以上有期徒刑。

 

8诬告陷害罪

举例威海丁氏兄弟因不满检察院对公安办案人员涉嫌徇私枉法问题的调查结论,在没有任何事实依据的情况下,捏造该院检察长苏某包庇、受贿以及行贿犯罪事实,先后采取上访和信访的方式向各级检察院、人大常委会等部门举报、控告,造成恶劣影响。被法院以诬告陷害罪判刑。

说法诬告陷害罪是指捏造犯罪事,作虚假告发,意图使他人受刑事追究,情节严重的行为。捏造是指无中生有、虚构犯罪事实,虚假告发是指行为人将捏造的犯罪事实向有关单位进行告发,意图使被诬告者受到错误侦查、起诉、审判等。

提醒宪法赋予公民对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。上访中切不可由于不合理诉求得不到满足,为了引起进一步重视或处于报复心理,凭空捏造犯罪事实诬告陷害他人,否则将构成犯罪。此罪最高可判处10年有期徒刑。

9故意毁坏财物罪

举例来安县郑某因老宅基地被开发商非法占用等为由向有关部门反映,经有关部门调查其宅基地早已转农用地,不予处理。为此先后13次来到镇政府和县政府上访,上访的过程中采取过激行为,以冲砸窗户玻璃、电动大门及其他设施等手段故意毁坏公共财物,在当地造成极为恶劣的影响。法院审理认为其行为已构成毁坏财物罪,遂判处郑某有期徒刑1年。

 

说法故意毁坏财物罪,是指故意毁灭或者损坏公私财物,数额较大或者由其他严重情节的行为,故意毁坏财物损失5000元以上,或故意毁坏财物三次以上,或者纠集三人公然毁坏财物的都能构成故意毁坏财物罪。

提醒个别上访人员为了泄愤或表达不满可能就会有破坏公共财物的行为,或是下意识而为之,或是心想也不值几个钱,其实不然,对于三人以上公然毁坏财物的行为,并没有损失数额的要求。此罪,根据数额和情节不同最高可判处7年有期徒刑。

10危害公共安全罪

举例通山县柯某等人赴北京上访,在天黑的情况下,采取加速行驶、关闭车灯、随意转弯、闯红灯等危险驾驶方法欲摆脱跟随的警方及维稳工作人员,在警方表明身份拦截车辆时,仍积极向前行驶,法院以危险方法危害公共安全罪(未遂)判处柯某等人有期徒刑5年。

说法以危险方法危害公共安全罪,是以放火、决水、爆炸以及投放危险物质以外的各种不常见的危险方法,足以危害公共安全的犯罪。常见的几种形式有私设电网、驾车冲撞、传播疾病等。

提醒此罪是行为犯,只要实施了,不需要任何后果,只要司法人员认定足以危害不特定的多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全,就可以定罪,因此上访切勿采取极端手段,可能你无意危害公共安全,但是只要对公共安全造成威胁就可能涉罪。此罪造成严重后果的最高可判处死刑。

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国务院:逾期付款违约金未作约定的,一律按日万分之五计算!(专治大企业、机关及事业单位)

正文

为保障中小企业被拖欠的款项及时支付,《条例》规定:

机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务,应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项;合同另有约定的,付款期限最长不得超过60日
机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的,应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的,约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率;未作约定的,按照每日利率万分之五支付逾期利息。
要求施工单位对政府投资项目垫资的,将对机关、事业单位追究责任。
不得以法定代表人或者主要负责人变更,履行内部付款流程,或者在合同未作约定的情况下以等待竣工验收批复、决算审计等为由,拒绝或者迟延支付中小企业款项。
使用商业汇票等非现金支付方式支付中小企业款项的,应当在合同中作出明确、合理约定,不得强制中小企业接受商业汇票等非现金支付方式,不得利用商业汇票等非现金支付方式变相延长付款期限。
不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据,但合同另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。
不得将保证金限定为现金。中小企业以金融机构保函提供保证的,机关、事业单位和大型企业应当接受。
中小企业与机关、事业单位、大型企业订立合同时,应当主动告知其属于中小企业。对中小企业规模类型有争议的,可以向主张为中小企业一方所在地的县级以上地方人民政府负责中小企业促进工作综合管理的部门申请认定。
有关行业、协会、商会应当禁止本行业大型企业利用优势地位拒绝或者迟延支付中小企业款项。
机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件,不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。

 

使用财政资金从中小企业采购货物、工程、服务,应当严格按照批准的预算执行,不得无预算、超预算开展采购。
机关、事业单位应当于每年3月31日前将上一年度逾期尚未支付中小企业款项的合同数量、金额等信息通过网站、报刊等便于公众知晓的方式公开。
意味着今后,在与上述单位签订合同时,务必谦虚一点,同时在增加一个说明性条款:乙方是一家中小企业…
这样会好处多多!否则打肿脸充胖子,没任何好处…

原文如下:

中华人民共和国国务院令

第728号

《保障中小企业款项支付条例》已经2020年7月1日国务院第99次常务会议通过,现予公布,自2020年9月1日起施行。

总 理  李克强

2020年7月5日

保障中小企业款项支付条例

第一条 为了促进机关、事业单位和大型企业及时支付中小企业款项,维护中小企业合法权益,优化营商环境,根据《中华人民共和国中小企业促进法》等法律,制定本条例。
第二条 机关、事业单位和大型企业采购货物、工程、服务支付中小企业款项,应当遵守本条例。
第三条 本条例所称中小企业,是指在中华人民共和国境内依法设立,依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业;所称大型企业,是指中小企业以外的企业。
中小企业、大型企业依合同订立时的企业规模类型确定。中小企业与机关、事业单位、大型企业订立合同时,应当主动告知其属于中小企业。
第四条 国务院负责中小企业促进工作综合管理的部门对机关、事业单位和大型企业及时支付中小企业款项工作进行宏观指导、综合协调、监督检查;国务院有关部门在各自职责范围内,负责相关管理工作。
县级以上地方人民政府负责本行政区域内机关、事业单位和大型企业及时支付中小企业款项的管理工作。
第五条 有关行业协会商会应当按照法律法规和组织章程,完善行业自律,禁止本行业大型企业利用优势地位拒绝或者迟延支付中小企业款项,规范引导其履行及时支付中小企业款项义务,保护中小企业合法权益。
第六条 机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件,不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。
中小企业应当依法经营,诚实守信,按照合同约定提供合格的货物、工程和服务。

 

第七条 机关、事业单位使用财政资金从中小企业采购货物、工程、服务,应当严格按照批准的预算执行,不得无预算、超预算开展采购。
政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位,不得由施工单位垫资建设。
第八条 机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务,应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项;合同另有约定的,付款期限最长不得超过60日。
大型企业从中小企业采购货物、工程、服务,应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。
合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的,付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。
第九条 机关、事业单位和大型企业与中小企业约定以货物、工程、服务交付后经检验或者验收合格作为支付中小企业款项条件的,付款期限应当自检验或者验收合格之日起算。
合同双方应当在合同中约定明确、合理的检验或者验收期限,并在该期限内完成检验或者验收。机关、事业单位和大型企业拖延检验或者验收的,付款期限自约定的检验或者验收期限届满之日起算。
第十条 机关、事业单位和大型企业使用商业汇票等非现金支付方式支付中小企业款项的,应当在合同中作出明确、合理约定,不得强制中小企业接受商业汇票等非现金支付方式,不得利用商业汇票等非现金支付方式变相延长付款期限。
第十一条 机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据,但合同另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。
第十二条 除依法设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外,工程建设中不得收取其他保证金。保证金的收取比例应当符合国家有关规定。
机关、事业单位和大型企业不得将保证金限定为现金。中小企业以金融机构保函提供保证的,机关、事业单位和大型企业应当接受。
机关、事业单位和大型企业应当按照合同约定,在保证期限届满后及时与中小企业对收取的保证金进行核实和结算。
第十三条 机关、事业单位和大型企业不得以法定代表人或者主要负责人变更,履行内部付款流程,或者在合同未作约定的情况下以等待竣工验收批复、决算审计等为由,拒绝或者迟延支付中小企业款项。
第十四条 中小企业以应收账款担保融资的,机关、事业单位和大型企业应当自中小企业提出确权请求之日起30日内确认债权债务关系,支持中小企业融资。
第十五条 机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的,应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的,约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率;未作约定的,按照每日利率万分之五支付逾期利息。
第十六条 机关、事业单位应当于每年3月31日前将上一年度逾期尚未支付中小企业款项的合同数量、金额等信息通过网站、报刊等便于公众知晓的方式公开。
大型企业应当将逾期尚未支付中小企业款项的合同数量、金额等信息纳入企业年度报告,通过企业信用信息公示系统向社会公示。
第十七条 省级以上人民政府负责中小企业促进工作综合管理的部门应当建立便利畅通的渠道,受理对机关、事业单位和大型企业拒绝或者迟延支付中小企业款项的投诉。
受理投诉部门应当按照“属地管理、分级负责,谁主管谁负责”的原则,及时将投诉转交有关部门、地方人民政府处理,有关部门、地方人民政府应当依法及时处理,并将处理结果告知投诉人,同时反馈受理投诉部门。
机关、事业单位和大型企业不履行及时支付中小企业款项义务,情节严重的,受理投诉部门可以依法依规将其失信信息纳入全国信用信息共享平台,并将相关涉企信息通过企业信用信息公示系统向社会公示,依法实施失信惩戒。
第十八条 被投诉的机关、事业单位和大型企业及其工作人员不得以任何形式对投诉人进行恐吓、打击报复。
第十九条 对拒绝或者迟延支付中小企业款项的机关、事业单位,应当在公务消费、办公用房、经费安排等方面采取必要的限制措施。
第二十条 审计机关依法对机关、事业单位和国有大型企业支付中小企业款项情况实施审计监督。
第二十一条 省级以上人民政府建立督查制度,对及时支付中小企业款项工作进行监督检查。
第二十二条 国家依法开展中小企业发展环境评估和营商环境评价时,应当将及时支付中小企业款项工作情况纳入评估和评价内容。
第二十三条 国务院负责中小企业促进工作综合管理的部门依据国务院批准的中小企业划分标准,建立企业规模类型测试平台,提供中小企业规模类型自测服务。
对中小企业规模类型有争议的,可以向主张为中小企业一方所在地的县级以上地方人民政府负责中小企业促进工作综合管理的部门申请认定。
第二十四条 国家鼓励法律服务机构为与机关、事业单位和大型企业存在支付纠纷的中小企业提供法律服务。
新闻媒体应当开展对及时支付中小企业款项相关法律法规政策的公益宣传,依法加强对机关、事业单位和大型企业拒绝或者迟延支付中小企业款项行为的舆论监督。
第二十五条 机关、事业单位违反本条例,有下列情形之一的,由其上级机关、主管部门责令改正;拒不改正的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:
(一)未在规定的期限内支付中小企业货物、工程、服务款项;
(二)拖延检验、验收;
(三)强制中小企业接受商业汇票等非现金支付方式,或者利用商业汇票等非现金支付方式变相延长付款期限;
(四)没有法律、行政法规依据或者合同约定,要求以审计机关的审计结果作为结算依据;
(五)违法收取保证金,拒绝接受中小企业提供的金融机构保函,或者不及时与中小企业对保证金进行核实、结算;
(六)以法定代表人或者主要负责人变更,履行内部付款流程,或者在合同未作约定的情况下以等待竣工验收批复、决算审计等为由,拒绝或者迟延支付中小企业款项;
(七)未按照规定公开逾期尚未支付中小企业款项信息;
(八)对投诉人进行恐吓、打击报复。
第二十六条 机关、事业单位有下列情形之一的,依照法律、行政法规和国家有关规定追究责任:
(一)使用财政资金从中小企业采购货物、工程、服务,未按照批准的预算执行;
(二)要求施工单位对政府投资项目垫资建设。
第二十七条 大型企业违反本条例,未按照规定在企业年度报告中公示逾期尚未支付中小企业款项信息或者隐瞒真实情况、弄虚作假的,由市场监督管理部门依法处理。
国有大型企业没有合同约定或者法律、行政法规依据,要求以审计机关的审计结果作为结算依据的,由其主管部门责令改正;拒不改正的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
第二十八条 部分或者全部使用财政资金的团体组织采购货物、工程、服务支付中小企业款项,参照本条例对机关、事业单位的有关规定执行。
军队采购货物、工程、服务支付中小企业款项,按照军队的有关规定执行。
第二十九条 本条例自2020年9月1日起施行。

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诈骗与民事欺诈的界限在哪里

【版权声明】版权归原作者所有,仅供学习参考之用,禁止用于商业用途,若来源标注错误或侵犯到您的权益,烦请告知,我们将立即删除。源:《刑事审判参考》第124集
撰稿:福建省高级人民法院李风林;最高人民法院刑二庭 段凰 审编:最高人民法院刑二庭 王晓东

指导案例第1372号
黄金章诈骗案
——诈骗犯罪与民事欺诈行为的界限
一、基本案情
被告人黄金章,男,1970年10月2日出生。2012年10月19日被执行逮捕。
福建省莆田市人民检察院指控被告人黄金章犯诈骗罪,向莆田市中级人民法提起公诉。
被告人黄金章辩称,其主观上不具有非法占有的目的,不构成诈骗罪。其辩护人提出黄金章及黄金鞋模公司至今不存在资不抵债的情况,使用伪造的产权证明作抵押,将款用于股票投资,不足以认定存在诈骗的故意,黄金章不构成诈骗罪。
莆田市中级人民法院经公开审理查明:被告人黄金章与股东黄金锋、黄金杨、陈金太于2000年6月成立黄金鞋模公司。该公司由黄金章负责日常监管和生产。因经营管理不善,经营状况逐渐恶化,至2009年起,该公司长期负债100多万元。2012年4月27日,黄金锋、黄金杨、陈金太与黄金章以协议方式将股权转让给黄金章、王秀琴为新股东。黄金章在公司经营不善、生产停滞,无法扩大经营的情况下,以伪造的公司、个人房地产证为抵押,诈骗林志平等人钱财共计1349万元。黄金章无力还款后,畏罪潜逃被抓获归案。
莆田市中级人民法院认为,被告人黄金章以非法占有为目的,虚构事实、隐瞒真相,骗取他人财物共计1349万元,数额特别巨大,其行为已构成诈骗罪。黄金章的诈骗所得依法应当退赔。据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定,判决如下:
1.被告人黄金章犯诈骗罪,判处有期徒刑十五年,并处罚金人民币一百万元;
2.责令被告人黄金章向被害人林志平等人退赔违法所得。
宣判后,被告人黄金章上诉称:原判认定黄金鞋模公司在资不抵债的情况下,虚构事实,以伪造的产权证作抵押,诈骗他人钱财缺乏客观、确实、充分的依据;其与林志平、王永德之间是民间借贷关系,非诈骗;在向薛雄辉借款560万元中,仅可能构成伪造国家机关公文、证件罪,不构成诈骗罪。其辩护人提出,黄金章具有还款能力,应当从知识产权、核心技术和团队来计算其财力,炒股是国家允许和鼓励的行为,不能以炒股行为来判断黄金章构成诈骗。
福建省人民检察院出庭检察员出庭意见:原判认定事实清楚,证据确实、充分。黄金章以非法占有为目的,虚构事实、隐瞒真相,向林志平、王永德、薛雄辉骗取1349万元,查证属实;黄金章的上诉理由不能成立。黄金鞋模公司在借款之前经营恶化;黄金章大量借款,并且隐瞒真实用途;黄金章借款时使用假产权证抵押、解押;向薛雄辉借款560万元属于典型的“拆东补西”行为;黄金章有潜逃的情节;案发后司法机关拍卖黄金章房产并不能由此否定其具有非法占有的目的。建议驳回上诉,维持原判。
福建省高级人民法院经公开开庭审理查明:
1.2010年11月份,被告人黄金章以“工厂生产需要资金周转,扩大生产”为理由,向被害人林志平借款共计500万元。2011年4、6月间黄金章又以同样理由向林志平借款500万元。2011年6月,林志平要求黄金章提供抵押担保,黄金章将伪造的黄金鞋模公司土地证和三本房产证抵押给林志平。2012年5月8日,黄金章再次书写欠条,约定1000万元款于2012年10月8日前还清,并加盖黄金鞋模公司公章,同日黄还伪造黄金鞋模公司同意以公司的房地产权证作为抵押的股东会决议,交给林志平。至2012年5月16日,黄金章共归还林志平279.5万元。
在本案审理期间,林志平以黄金鞋模公司承担担保责任诉至本院,莆田市中级人民法院于2014年1月26日作出(2013)莆民初字第172号民事判决,判决黄金鞋模公司向林志平赔偿损失人民币1000万元及利息。后林志平据此参与福州市中级人民法院(2013)榕执行字第333号执行案件拍卖余款分配,分得173.65万元。
2. 2012年2月份,被告人黄金章向被害人王永德借款100万元,并以伪造的房产证、土地证各一本作为抵押,至2012年4月29日,仅归还4万元。
3.2009年被告人黄金章以其莆田市城厢区凤凰山街道月塘居委会新梅路67号房产及其弟黄金锋、黄金杨的房产等作为抵押向工商银行莆田市分行申请贷款560万元,至2012年9月24日到期。2012年6月14日,黄金章仍以上述房产为抵押向工商银行莆田市分行申请贷款600万元。次日,黄金章以“其正在申请贷款600万,手续已经审批”及届时将会用该笔贷款偿还被害人薛雄辉为由,向薛雄辉借款560万元,并用于偿还其之前在中国工商银行莆田市江口支行的贷款。黄金章于当日写下欠条,并注明以黄金鞋模公司担保。2012年6月18日,黄金章持其莆田市城厢区凤凰山街道月塘居委会新梅路67号房产证到房管部门办理解除抵押时,被房管部门发现该房产证系伪造,未能办理解押。工商银行的600万元贷款未能发放。薛雄辉无力追回欠款,于同月23日以黄金章诈骗向公安机关报案。黄金章得知薛雄辉报案后潜逃外地。
福建省高级人民法院认为,被告人黄金章高息向他人借款,并出具借据,借款资金用于股市投资和偿还银行贷款等合法经营活动。认定黄金章具有非法占有为目的依据不足,其确有虚构部分事实或者隐瞒真相的行为,但其实施这一行为并非为了实现非法占有的目的,故其行为不符合诈骗罪的构成要件,应属于民事欺诈行为,由此与债权人产生的纠纷,应通过民事诉讼方式予以解决,不应予以刑事追究。黄金章及其辩护人提出不构成诈骗罪的诉辩理由成立,予以支持。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项、第二百三十一条、第一百九十五条第一款第(二)[注:此处引用的是修正前的刑事诉讼法,对应2018年修正后刑事诉讼法第第二百三十六条第一款第(二)项、第二百四十四条、第二百条第一款第(二)项]的规定,判决如下:
1.撤销莆田市中级人民法院(2014)莆刑初字第48号刑事判决。
2.上诉人黄金章无罪。
二、主要问题
如何区分诈骗犯罪与民事欺诈行为?
三、裁判理由
审理中,对于被告人黄金章的行为如何定性有两种观点:第一种观点认为,黄金章通过虚构事实,隐瞒真相的手段取得财物,还伪造假房产证、土地证作抵押,将大量的钱用于高风险股票投资,以及支付高利贷,其明知没有还债能力,资不抵债,案发后潜逃,符合诈骗罪的基本特征,构成诈骗罪。第二种观点认为,黄金章借款是为了企业经营,炒股是合法行为,其借钱时虽未将公司停业的真实情况告诉债权人,但只表明他是用欺诈的方法借钱,不等于为了非法占有,应按民事欺诈处理,其仅应当承担偿还借款的责任,应为无罪。我们同意后一种意见。对于厘清诈骗犯罪和民事欺诈行为的界限,本案具有相当代表性。在当前经济增速放缓、金融借贷纠纷频发的大背景下,司法实践中应当避免将经济纠纷当作犯罪处理,防止刑罚权随意侵入民间纠纷,保护企业经营者合法权益。
(一)诈骗犯罪与民事欺诈行为的界限
诈骗犯罪属于刑事犯罪,民事欺诈则属于民事不法,二者之间存在重大区别,但司法实践中却极易混淆。根据刑法第二百六十六条的规定,诈骗罪是指以非法占有为目的,采用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。在我国刑法中,除了普通诈骗罪以外,还规定了特殊诈骗罪,包括合同诈骗罪和金融诈骗罪(集资诈骗罪、贷款诈骗罪、金融票据诈骗罪、金融票证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪),此外还有骗取出口退税罪、组织领导传销活动罪等。这些特殊诈骗罪都具备诈骗罪的基本特点。司法实践中适用原则为特别法优先于普通法。如果不能归入特殊诈骗罪的诈骗行为,则应当按照普通诈骗罪定罪处刑。民事欺诈行为则是指在民事活动中,一方当事人故意以不真实情况为意思表示,使对方陷于错误认识,从而达到引起一定民事法律关系的不法行为。我国《民法通则》第58条第一款第3项将欺诈规定为民事行为无效的事由之一。2020年新通过的《民法典》第149条也对欺诈行为作了专门规定。
从以上概念可见,诈骗犯罪与民事欺诈有诸多相同点:行为人主观上都具有欺骗故意,意图使对方陷入错误认识,以谋取一定的非法利益;客观上都采用了捏造事实、歪曲事实、隐瞒事实真相的手段,都具有欺骗对方当事人的行为;都发生在日常经济交往过程中,两者都对受害人的财产不法占有。基于以上原因,不少学者认为,民事欺诈中包含了诈骗犯罪,实践中需要做的就是把诈骗犯罪从民事欺诈中挑拣出来。故此,刑法中的诈骗犯罪是在民法中的欺诈基础上演变而来的,对于刑法中的诈骗罪的理解必须以民法中的欺诈为背景进行考察。
司法实践中,应当正确认定诈骗罪,将其与民事欺诈准确区分。一般应从欺骗内容、欺骗程度和欺骗结果三个方面予以界分:
首先是欺骗内容。民事欺诈是个别事实或者局部事实的欺骗,诈骗犯罪则是整体事实或者全部事实的欺骗。司法实践中存在欺诈性借款和借款诈骗、欺诈性销售和销售诈骗、合同欺诈和合同诈骗等区分、保险欺诈和保险诈骗等。如合同欺诈和合同诈骗的区分,合同欺诈的行为人在签订合同之后,一般会以积极的态度创造条件履行合同,如果只是在合同的一些要素,如主体、担保或者数量、质量等方面进行欺骗,但依然有履行合同,则属于合同欺诈;如果是整体事实的欺骗,行为人根本无履行诚意或履行能力,只是利用合同骗取他人财物的,即使有一点履行合同的行为,也属于诈骗犯罪。
其次是欺骗程度。如果行为人采用的欺骗手段达到了使他人产生错误认识并处分财物的程度,构成诈骗罪;如果行为人虽然采用欺骗手段,但并没有达到使他人无对价交付财物的程度,则可能只构成民事欺诈。一般而言,民事欺诈行为人为了减轻责任,可能进行一定程度的辩解,但不会逃避承担责任;而诈骗犯罪的行为人则是要使自己逃避承担责任,最终使对方遭受损失。实践中,诱使他人参加某种活动,并造成一定的财产损失,并不是构成诈骗罪的充足要件。比如在设置圈套诱骗他人参加赌博类案件中,如果只是设置圈套诱骗他人参加赌博,甚至在赌博过程中存在作弊行为,仍然只能构成赌博罪,只是在赌博中存在欺诈。如果诱骗他人参加赌博,并且在赌博过程中,完全控制输赢,由此造成他人财产损失的,应当认定为诈骗罪。在这种情况下,赌博只是手段,而诈骗才是目的。
三是欺骗结果,也可以从主观上理解为非法占有目的。很多情况下,民事欺诈和刑事诈骗在行为方式上难以进行区分,还需要从行为人主观上是否具有非法占有目的上予以区分。民事欺诈行为中,当事人主观上也有谋取不正当利益的目的,但这种利益是通过民事行为,如通过合同的履行而实现合同的利益;而诈骗犯罪是以非法占有为目的的犯罪,行为人谋取的不是民事行为的对价利益,而是对方当事人的财物,即使行为人有表面上的“履约”行为,也只是掩人耳目或者迷惑对方的行为,是为了犯罪的顺利实施而付出的犯罪成本。当然,诈骗罪犯罪嫌疑人一般不会供认自己有非法占有他人财产的主观故意,而是辩解自己的行为属于民事欺诈甚至一般合同纠纷,企图逃避法律制裁。尽管非法占有目的属于行为人的主观心理状态,但它必然通过一系列外化的客观行为表现出来,因而根据其客观行为表现以及行为效果推定行为人的主观心理态度。最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》也根据司法实践总结出“七种情形”,如非法获取资金后逃跑,隐匿、销毁账目,搞假破产、假倒闭以逃避返还资金等,认为这些情形下行为人非法获取资金导致数额较大资金不能返还的,可以认定具有非法占有的目的。
我们认为,实践中诈骗犯罪中非法占有目的的推定,可以综合考虑、审查分析以下几个要素:1.要看行为人主体身份是否真实,行为实施对象是陌生人群还是熟悉的人甚至是朋友、亲戚;2.要审查行为人在行为当时有无履约能力,有无归还能力;3.要审查行为人有无采取诈骗的行为手段,有无实施虚构事实、隐瞒真相的行为;4.要审查行为人有无履约的实际行动,有无积极准备做相应工作;5.要审查行为人未履约的原因,是否因为意外事件、行为人过失等原因造成不能履约,还是根本不想去履约;6.要审查行为人的履约态度是否积极,是否按时、按计划履行合约;7.要审查行为人对财物的主要处置形式,如有无肆意挥霍,有无使用资金进行违法犯罪活动;8.要审查行为人的事后态度是否积极,如有无抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金,有无在获取资金后逃跑行为。
应当指出,以上因素不能孤立地用于证明行为人是否有非法占有的目的,应该坚持主客观相统一的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅凭被告人自己的供述,应综合案件各种事实综合考量,审慎判断。如审查行为人主体,传统的诈骗犯罪一般都是隐瞒身份,骗取陌生人的财物,如网络、短信诈骗等,而民事欺诈往往发生在熟人之间,甚至亲戚朋友之间。随着经济社会的转型发展,发生在熟人之间的诈骗犯罪也不少见,所以,必须根据案件的具体情况进行综合判断。
(二)本案判决无罪的理由
1.认定被告人黄金章具有非法占有为目的依据不足
首先,被告人黄金章向林志平借款发生在2010年11月13日到2011年6月7日期间,借款金额总计1000万元,2012年2月向王永德借款100万元。2011、2012年土地估价报告、房产抵押评估报告证实,黄金鞋模公司房产总价值达1845余万元、个人房产总价值为545余万元。在借款当时,黄金鞋模公司资产扣除银行抵押贷款外,公司资产的余值及其个人房产价值与借款金额可基本持平,黄金章具有还款的能力。其次,黄金章将借款资金用于股市投资和偿还银行贷款等合法活动,所欠借款无法及时还清,系因股票投资经营亏损和续贷手续出差等原因造成,并非因个人挥霍或其他违法犯罪活动。第三,黄金章除了向薛雄辉所借560万元尚未付息即案发外,均有支付他人利息。其中,林志平已获息279.5万元,并已通过民事诉讼执行得款173.65万元;王永德获息15.28万元,说明黄金章有还款意愿。第四,黄金章系在得知薛雄辉报案后才逃往外地,与获取资金后即逃匿的情形有所不同。
2.被告人黄金章确实有虚构事实或者隐瞒真相行为,但应当定性为民事欺诈
诈骗罪客观上表现为虚构事实或者隐瞒真相,行为人实施了虚构、隐瞒事实的欺诈行为,是为了使被害人陷入错误认识,从而实现其非法占有他人财产的目的。比如本案第一起事实中,被告人黄金章向林志平借款1 000万元,其借款理由是工厂生产需要资金,但实际上在取得款项后将部分资金用于炒股,其在借款理由、款项用途上是存在欺诈的;黄金章在取得款项后,在林志平要求抵押时,伪造了房产证、土地证抵押给林志平,也是存在欺诈的。但是,黄金章向他人明确表达借款的意向,在获取借款资金后,及时向出借人出具借据,符合民间借贷的形式要件,双方实质上是一种借贷关系。对此,黄金章、林志平都是清楚的,林志平对于出借资金不存在陷入错误认识的情形。黄金章将其中部分资金改变用途,但股票投资系合法经营活动,仅属改变经营方向;黄金章伪造公司、个人房产证件作为借款的抵押,但上述公司和个人房产(在银行抵押)也都是客观真实存在的,最终房产拍卖后被害人也得到了部分清偿。黄金章至案发前也一直在稳定的还本付息,没有非法占有的目的或者卷款潜逃的行为。又如本案第三起事实中,黄金章在银行贷款560万即将到期后找薛雄辉还款,并称已向银行申请600万贷款,申请下来后即归还薛的贷款。对此,工商银行莆田分行营业部的副经理吴锦亦证实黄金章所述为真,吴锦还向薛雄辉表述贷款审批手续已经办完,薛雄辉遂借款给黄金章。在黄金章向薛雄辉借款的过程中,虽然黄金章隐瞒了其第一次向银行贷款560万所抵押的三本房产证有一本是其伪造的,但是其所述借款的内容、缘由以及还款计划等都是真实的,黄金章并无非法占有薛雄辉钱款的目的。进一步说,黄金章向银行第一次申请560万的贷款,并将三处房产作为抵押,其中两本房产证是真实的,另一本房产证因为原件丢失,其就自己伪造了一本,虽然房产证是假的,但是房产是真实有效的。因而上述欺诈行为无论从欺诈的内容、欺诈的程度、欺诈对被害人错误认识的影响等角度分析,尚未达到诈骗罪的程度,不应作为犯罪处理。
本案从立案侦查抓获被告人黄金章到二审无罪释放,历时近五年。黄金章是莆田当地著名民营企业家,人称“鞋模章”,系莆田市人大代表。在其企业鼎盛时期,当地人争相借款给其,赚取稳定利息。在经济增速放缓、金融借贷纠纷崩发的大背景下,很多企业经营者资不抵债,本案就属于这种背景下将经济纠纷当作犯罪处理的典型案例。2016年,最高人民法院出台了《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》,其中强调,要严格区分经济纠纷与刑事犯罪,坚决防止把经济纠纷当作犯罪处理。充分考虑非公有制经济特点,严格把握刑事犯罪的认定标准,严格区分正当融资与非法集资、合同纠纷与合同诈骗、民营企业参与国有企业兼并重组中涉及的经济纠纷与恶意侵占国有资产等的界限,坚决防止把经济纠纷认定为刑事犯罪,坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。
综合以上情况,二审法院作出了无罪判决。本案无罪判决至今,并没有引发各方当事人反弹,反而得到社会各界、群众的理解和认同,取得良好的法律效果和社会效果。
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​丈夫在抖音上打赏35万元,妻子能要求女主播返还吗?

来源 |丽姐说法

案号
(2020)浙01民终3982(案例来源于裁判文书网,均为化名)
一审诉讼请求
王某诉讼请求:1、判令孙某赠与隋某人民币30万元(此暂定金额,具体实际金额以申请法院调取的抖音后台数据为准)的行为无效;2、判令隋某将受赠的30万元(此暂定金额,具体实际金额以申请法院调取的抖音后台数据为准)返还给王某;3、本案诉讼费由隋某承担。
一审认定事实
隋某是抖音入驻主播。
20196,孙某注册成为抖音用户,先后在抖音平台充值50万元左右,用于购买抖音币,向多位抖音主播赠送礼物,其中向隋某赠送礼物金额达35万元左右(隋某自认30万元左右),后孙某妻子即王某发现孙某在抖音充值的行为并就向抖音主播赠送提出异议,致电有关受赠人员,要求退款,隋某退还孙某5万元。
王某认为隋某需全部退款,未得到隋某同意,王某遂诉至法院。

 

一审法院裁判
一审法院认为,赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。
本案虽没有书面赠与合同,但存在事实的赠与,该赠与行为不是存在于王某与隋某之间,而是存在于隋某、孙某之间。根据法律规定,赠与合同除“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质或者经过公证的赠与合同”,属于实践性合同,一旦赠与人转移财产权,赠与合同就完成,赠与人不可以撤销。
再看孙某是否无权处分赠与的财产。王某与孙某系夫妻,孙某未提供其与妻子财产“约定财产制”,可以认为他们属于夫妻共有财产制。现金系普通“物”,非特定物,夫妻之外的第三人是不能判断财产的性质的,共有人对其他共有处分行为不能因其不知情而随意主张无效,一般可以向擅自处分人主张赔偿。
第三,处分共有财产人是否是未成年人或者精神是否正常的人。如果是,当日处分无效,但孙某不属于以上情形。
第四,处分人处分行为是否属于有违社会公序良俗、社会公德。王某没有证据证明属于该行为。
因此,孙某向隋某赠与的行为,没有法律规定的无效或可撤销的情形。王某的诉请没有事实和法律依据,原审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决:驳回王某的诉讼请求。

 

上诉人主张
王某起上诉事实与理由:
一、事实认定部分。
1隋某明确知晓孙某赠与的财产系夫妻共同财产。上诉人新提交的证据显示,孙某给隋某在抖音的留言:“唉,最近加班的厉害,经常被老婆骂”,以及孙某在一审庭审中自述在与隋某的交往过程中明确告知过其有家室,可以充分证明隋某知晓孙某为已婚人士,其赠与的财产属夫妻共同财产。
2隋某与孙某存在不正当关系,违反公序良俗。如果隋某与孙某仅仅是普通的网友关系,孙某不可能也没有任何动机将如此大额的资金赠与给隋某。上诉人新提交的证据显示,隋某的抖音页面中,有数个隋某与孙某的公开留言。隋某在几千条留言中,单单与孙某互相留言,且文字描述极其暧昧,加上一审已查明的基础事实,即孙某在夫妻关系存续期间大额和持续赠与行为,在隋某与孙某之间不存在特定的身份关系及其衍生法律关系的前提下,从社会经验规则推定,其与隋某存在特殊的异性关系,即不正当关系。且隋某在明知孙某有家室的情况下,仍与孙某进行交往,接受大量赠与,其行为有违社会公序良俗。
3民事行为是否违反公序良俗,本来在法律规定上就没有明确的解释及说明,上诉人是一个普通的公民,更难以用详尽的证据证明该行为违反了公序良俗。但是,上诉人认为,隋某与孙某之间存在线上、线下的暧昧关系,即通过抖音页面公开留言内容、互赠礼物的行为、频繁的微信以及电话联系等种种行为,明显可以看出,隋某通过暧昧手段,达到让孙某主动自愿将大额资产赠送给她的目的,这种行为显然是与社会主义道德观相违背的,当然有违公序良俗。
4虽然孙某赠与给隋某的财物系虚拟资产,但可以通过抖音平台兑换成相应现金,因此本质上与赠与房屋、汽车等有形物没有区别。如果该类行为合法有效,婚内转移财产的行为则可以通过类似抖音等平台任意发生,且均得到法律保护,那夫妻共同财产制度将没有实质意义,也不利于保护婚姻中的弱势群体。
综上,隋某与孙某之间存在不正当关系,同时其行为有违公序良俗,已严重破坏上诉人与孙某之间的婚姻关系,隋某理直气壮的接受赠与的态度及行为已对上诉人造成严重的精神伤害和经济损失。
二、法律适用部分。
1、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释()中第十七条明确:婚姻法第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产,有平等的处理权”的规定,应当理解为🙁)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的,任何一方均有权决定。()夫或妻因非日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,夫妻双方应当平等协商,取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。本案中孙某赠与隋某的财产显然非因日常生活需要,孙某无权单方处分,同时根据常识,该等赠与行为根本不可能是上诉人的意思表示,隋某明知孙某与他人有夫妻关系,仍接受赠与,主观有恶意,亦非善意第三人,孙某对隋某的赠与行为严重损害了上诉人的财产权益,当属无效。
2、《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条规定:违背公序良俗的民事法律行为无效。孙某基于不正当目的向隋某赠与大量财产,是为了获得法律或道德不允许的与隋某之间建立并保持不正当关系。究其主观动机,其深层次的目标已然违反公序良俗。同时在明知孙某有家室的情况下,隋某仍与孙某进行交往接受大量赠与,其行为亦有违社会公序良俗,依法应认定其赠与行为无效。
3、本案的实质上是在无权处分基础上的赠与行为,包含赠与以及无权处分两个法律关系,而基本法律关系是无权处分,第二层次的法律关系才适用赠与,即先发生一个无权处分行为,再发生一个赠与行为,所以本案的基础法律关系应当适用无权处分。无权处分的合同或者行为,在所有权人追认或者同意前,效力存在瑕疵。
4、一审法院认为“对于现金普通‘物’非特定物,夫妻之外的第三人是不能判断财产的性质的,共有人对其他共有行为不能因其不知情而随意主张无效”的理由不成立。如果本案因为赠与标的为现金(虚拟资产)等普通物而财产共有人无权撤销,则忽略了一个大前提,即本案的赠与行为能不能撤销,重点不在于赠与的物是普通物还是特定物,而在于该行为的基础法律关系即无权处分是否有效,显然此类侵犯夫妻共同财产制度的赠与行为,无论是传统类型的房屋、汽车等赠与,还是互联网时代的虚拟货币、虚拟资产等赠与,本质上都侵犯了夫妻共同财产制度,如果该类行为受法律保护,那么夫妻一方将夫妻共同所有的大额现金、虚拟资产通过赠与形式转移,都无法追回,《婚姻法》关于夫妻共同财产制度将会被架空。
被上诉人辩称
隋某在二审中答辩称:
一、事实认定部分。
1、隋某知晓孙某有老婆,无法证明隋某知晓孙某处分的必然是夫妻共同财产,也可能是孙某的婚前个人财产,上诉人的证据无法证明其上诉理由。
2、隋某与孙某是主播与粉丝之间的正常互动,并非如上诉人所称是不正当男女关系。(1)刷礼物消费的行为并不能证明双方存在不正当男女关系。抖音每天礼物金额上亿,难道都有不正当关系?(2)隋某在视频下方对粉丝的回复并非仅仅针对孙某,属于随机与粉丝进行互动,无法证明双方存在不正当关系。(3)上诉人认为的暧昧关系仅是其单方面认定。(4)上诉人所称可能会给婚内转移财产提供便利,使得夫妻共同财产制度没有实质意义。有失偏颇。其一,通过此种方式转移共同财产成本过高,因为抖音会收走至少一半的价款,将使得转移财产的意义丧失;其二,抖音软件的运营是一个正常的商业行为,一方若想转移共同财产,在正常的商业行为中,只要经过串通,即便不在抖音软件中进行,也都是可以实现的,并且法律对此也有救济手段
二、法律适用部分。隋某与孙某之间没有直接的法律关系,孙某是与抖音公司之间建立了消费合同关系;隋某是与抖音公司之间建立了服务合同关系。因此,上诉人主张的与赠与相关的法律适用,并不适用于本案。隋某与孙某之间不存在赠与合同关系,二人是分别与抖音公司建立了合同关系。孙某在抖音软件中购买及赠送虚拟礼物的行为,是基于与抖音公司之间的合同约定,在抖音软件中进行消费行为,隋某是基于与抖音公司之间的合同约定,而从抖音公司处获得报酬。依据如下:
1、《“抖音”用户服务协议》第1条中明确约定了:抖音公司合法拥有并运营抖音客户端应用程序,并为用户提供个性化音视频推荐、网络直播等服务。可见,对孙某提供直播服务的是抖音公司而非隋某,孙某在注册抖音账号时,对此是明知且认可的。
2、根据《“云账户”费用结算服务协议》第一条第3项的约定,主播是为抖音公司提供演艺服务。可见,隋某是基于与抖音公司之间的合同约定在为抖音公司提供演艺服务。
3、隋某作为主播,其获得的报酬受限于抖音的平台规则以及与抖音公司之间的合同约定,并非仅基于孙某的消费行为。首先,《抖音主播入驻协议》第二条、第三条中,抖音公司对签约主播的直播行为分别从播放质量、播放内容、知识产权使用、肖像权使用等方面附加了大量义务。同时,平台对于主播获得的分成收入金额及支付方式也有权随时进行调整。其次,《抖音主播入驻协议》第五条违约责任中明确约定,在主播违约的情况下,抖音公司有权中止收益结算和支付,尚未结算的收益费用作为违约金扣除,不再支付尚未支付的收益并有权追回已经支付的款项。再次,《“云账户”费用结算服务协议》第二条约定,抖音公司根据主播的直播服务成果向第三方服务公司支付费用,费用由抖音公司结算给服务公司,服务公司再结算给主播。该条还明确了主播应服从服务公司的费用支付政策,且若主播开播内容、方式等未达到抖音公司要求,抖音公司有权不支付或部分支付费用,同时有权对主播等级、主播权限、费用政策等进行调整。可见,隋某获得报酬是基于与抖音公司之间的服务合同,而非基于与孙某的赠与合同而单纯获益。
4抖音软件的运营本身是以盈利为目的商业行为,为用户提供网络直播是为了满足用户的精神需求,所谓的打赏礼物,只是其获得盈利的方式,其本质是在抖音软件进行的消费行为。直播服务本就是用于满足用户的精神需求,用户认可主播提供的服务价值后进行打赏、赠送礼物,只是一种事后付费的机制。并且用户通过在抖音软件中送出礼物的方式,来获得主播的关注,进一步占用主播的时间与其进行交流和互动。所谓的虚拟礼物送出后,主播并不会因此获得虚拟礼物的所有权,或对该虚拟礼物进行任何支配,事实上,该礼物一经送出,就被抖音系统回收。虚拟礼物送出后,抖音公司当下就确定能够获得收益,而主播的报酬需要在满足抖音公司的各项条件后才能拿到,甚至有可能拿不到任何报酬。孙某消费后,作为孙某消费的对价,抖音软件会为孙某提升账号等级,账号等级只能通过在抖音软件中积累消费金额而提高,账号等级越高,特权越大,娱乐性质越强。
5上诉人认为隋某与孙某成立赠与合同关系,明显违背常理。若要赠与金钱,完全可以在微信、支付宝内直接转账,不应通过抖音平台进行支付而让钱款被“打折”。因此,隋某仅是根据与抖音公司之间的合同约定,为抖音公司提供演艺服务,并获取报酬。孙某也仅是根据其与抖音公司之间的合同约定,在抖音软件中进行了消费。因此,基于合同的相对性,隋某只是与抖音公司之间存在合同关系,并基于这份合同从抖音公司处获得报酬,并没有与孙某之间建立赠与合同关系。上诉人和孙某因忌惮抖音公司的强势社会地位,所以才选择向处于弱势地位的隋某索要退款。上诉人跳过抖音公司,直接要求为抖音公司提供演艺服务的隋某退还财产,既违反了合同的相对性,又对处于合作弱势的隋某显示公允
三、本案的结果将对直播行业产生巨大影响2020426,中国科学院大学经济与管理学院网络经济与知识管理研究中心联合新华网、字节跳动,共同发布了国内首份《推动经济新业态成为新常态—抖音直播助力经济复苏白皮书》,国务院发展研究中心、中国科技院大学等,均参加了论坛,可见抖音直播是新娱乐业态下的新趋势,抖音创造了大量的就业机会并具有广泛的社会影响力。根据抖音发布的《2019年抖音数据报告》显示,抖音软件当前的用户数量已经突破15亿,日活跃用户数量在4亿左右。抖音软件每日活跃主播数量在20万人左右,抖音软件目前每日的充值、消费的金额数以亿计,如果判决支持主播直接向已经消费完毕的抖音用户返还其从抖音公司处获得的报酬,这将会给所有已消费的用户一种不正当的指引,所有已婚人士均能够以配偶不知情为由要求主播返还报酬,这将造成极大的不公正,还会对网络直播这一行业造成毁灭性打击。综上,隋某请求二审法院做出公正判决。
孙某二审中没有向本院提供书面答辩状。
二审法院裁判
二审法院认为,网络直播作为借助互联网和移动终端技术应运而生的新兴发展行业,具有一定的特殊性,网络直播服务亦相应具有一定特性,即具有开放性、即时性,直播面向不特定对象,用户可随进随出,对主播的直播服务感到满意即可自愿打赏,但并不能当然以此来否定网络直播服务的对价性。
本案中,隋某在抖音直播平台为用户提供直播等服务,孙某在接受主播的服务后,获得精神层次上的愉悦,将抖音币打赏给隋某,亦是一种消费行为,双方之间实际上存在对价给付,即时成立网络服务合同关系,同时亦即时履行。该网络服务合同并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形,故王某要求确认合同无效并要求隋某返还打赏款项的主张,本院不予支持。
关于王某上诉中提出的隋某与孙某存在不正当关系违反公序良俗的一节,虽然王某在一审中提供了孙某与隋某之间的短信截屏等,欲证实双方关系极其暧昧,但该证据不足以证明孙某与隋某之间存在不正当男女关系,故该理由本院不予采纳。
关于王某上诉中提出的孙某打赏的款项属于其夫妻共同财产,孙某无权单方处分的理由,根据《中华人民共和国婚姻法》的规定,夫或妻对夫妻共同所有的财产由平等的处分权,而孙某系具有完全民事行为能力的成年人,隋某在接受打赏时,没有义务去探究款项是否是孙某夫妻双方的共同意思表示,且现金或抖音币均为种类物,而非特定物,相对人一般以持有状态来分辨归属情况,且隋某取得该打赏款项系基于其自身的直播服务,因此本案适用善意取得的相关规定,隋某属于善意取得相对人,王某不得以孙某未经其同意相对抗。
综上所述,原审法院对本案的事实认定清楚,适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。

本篇文章来源于微信公众号: 法律读报

15种劳动合同解除或终止情形的条件、期限、经济补偿一览表

15种劳动合同解除或终止情形的条件、期限、经济补偿一览表:

解除和终止

条件

期限

经济补偿金

协商解除

单位提出

不论何种类型,也不需任何条件,都可协商解除

无要求

需支付

员工提出

无要求

不需支付

单位解除的情形

即时通知解除劳动合同(过失性解除劳动合同)

试用期内不符合录用条件

随时

无需支付

严重违纪

随时

无需支付

造成重大损害

随时

无需支付

兼职,对本职工作有严重影响或经提出拒不改正的

随时

无需支付

以欺诈、胁迫手段或者趁人之危订立劳动合同

随时

无需支付

被追究刑事责任

随时

无需支付

预告通知解除(非过失性解除劳动合同)

患病或非因工负伤医疗期满不能从事原工作,也不能从事另行安排的工作

提前30天或支付一个月工资

需支付

不能胜任工作,经培训或调岗后仍无法胜任的

提前30天或支付一个月工资

需支付

劳动合同无法履行且无法达成变更劳动合同协议的

提前30天或支付一个月工资

需支付

裁员解除

破产;经营困难;转产、重大技术革新或者经营方式调整;客观情况发生重大变化

履行法定程序后可以裁员

需支付

员工解除的情形

提前30天通知解除

不论何种类型的劳动合同,也不需要任何条件,劳动者都可以提前30天通知解除劳动合同

提前30天通知

无需支付

提前3天通知解除

在试用期内

提前3天通知

无需支付

随时通知解除

未提供约定的劳动保护和条件

随时通知

需支付

未按时足额支付劳动报酬

随时通知

需支付

未依法缴纳社会保险费

随时通知

需支付

规章制度违法损害劳动者利益

随时通知

需支付

以欺诈、胁迫的手段或者趁人之危订立劳动合同的

随时通知

需支付

法律法规规定的其他情况

随时通知

需支付

无需通知立即解除

以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的

立即解除,无需通知

需支付

违规违章强令冒险作业

立即解除,无需通知

需支付

劳动合同终止

劳动合同期满的

用人单位不同意续订的

需支付

用人单位降低劳动条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的

需支付

用人单位维持或者提高劳动条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的

无需支付

劳动者开始享受基本养老保险待遇的

无需支付

劳动者死亡、或被法院宣告死亡或失踪的

无需支付

单位被宣告破产

需支付

被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的

需支付

法律、行政法规规定的其他情形

无需支付

不得解除或需逾期终止的情形

从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间

患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的

患病或者负伤,在规定的医疗期内的

女职工在孕期、产期、哺乳期内的

在单位连续工作满15年,且距法定退休年龄不足5年

法律、行政法规规定的其他情形

劳动关系解除,往往是劳动纠纷的高发期,随着员工维权意识越来越强,企业变得愈发被动。为了帮助大家更好的防范和应对用工风险,近日,法律名家讲堂特邀到泺源律师事务所劳动法学术顾问亓伟龙,为大家直播分享了“劳动合同解除终止与经济补偿核算”。带大家以劳动合同法第38-39-40条为线,解析了劳动合同解除与终止的实务要点。11月24、25日20:00,亓伟龙老师将继续为大家带来直播——“劳动合同解除与赔偿实务要点、难点”
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没有借条,仅有银行转账凭证,如何认定借贷关系?

来源:济南历城法院,山东省济南市历城区人民法院(立案庭)诉讼服务中心副主任 张俊丽

仅有银行的转账凭证

原告主张系借款

被告不予认可

原告怎样举证才能让被告心服口服?

济南历城法院的法官告诉你:

原告张某与被告刘某是朋友关系。2019年6月份,刘某因资金需求向张某借款,张某分别于2019年6月11日、6月19日、7月3日向刘某转款共计人民币130万元。之后刘某略有还款,截止目前尚欠本金90万元及利息未还。后张某多次催要,刘某均以种种理由推托。张某诉至历城法院,要求刘某偿还借款90万元及相应利息。

刘某辩称其收到了张某支付的款项130万元,剩余确实90万元未偿还,其并未向张某出具借条,涉案款项虽打入本人账户,但其并不是涉案款项的实际使用人和借款人。

审理查明

法院经审理查明,自2019年6月至2019年7月,张某通过银行向刘某转账135万元,刘某亦通过其名下的银行账户向张某转账45万元,剩余90万元未偿还。

 

张某提供其与刘某之间的通话录音及微信聊天记录。通话录音中,张某向刘某追要借款时,刘某明确认可其收到张某的借款,且认可双方之间利息约定的标准为日千分之三。在双方的微信聊天记录中,刘某认可借款90万未偿还,并陈述该款项由案外人使用,无法进行偿还的事实。
审理中,原告张某仅提供了金融机构的转账凭证,并主张其与被告系朋友关系,被告对该借款是认可的,所以双方之间并没有出具借条。经法院庭前向被告进行核实,被告辩称其收到的款项并不是借款且该款项由他人使用,故其不应承担还款责任。法院告知原告后,原告以被告应举证证明该款项不是借款为由而拒绝向法院举证。

法官说法

根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》[2020](17号)第十六条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任”。

法院提示:根据该条司法解释的规定,被告并未向原告出具借据等借款凭证,原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷时,被告抗辩收到的款项系其他款项时,应由被告对其抗辩理由承担举证责任。在被告未提供相关证据证明其抗辩理由成立的情况下,原告仍应对双方之间存在民间借贷的合意、合法的借贷行为、借款的交付、款项来源等承担举证责任,故法院要求原告对以上内容进行进一步举证,原告进一步提供了其与被告的微信聊天记录、通过录音等证据,被告在原告提供以上证据后,认可了双方之间存在借贷事实、借款数额、利息等约定情况,最终双方达成了调解。

本篇文章来源于微信公众号: 法往情深

妻子在丈夫车辆上安装定位器,法院判决:侵犯隐私权(说理精彩)

关于夫妻身份关系应否作为侵权的豁免理由问题

本院认为,通过缔结婚姻而形成的夫妻身份关系虽然受到法律的保护,但不意味着夫妻一方通过缔结婚姻而取得对配偶权利完全的支配。夫或妻一方首先是法律保护的自然人个体,而后通过婚姻结合成家庭。涉及自然人尊严以及人格发展的各项基本人格权利不能因为婚姻关系缔结而受到剥夺,家庭成员的身体健康权利、名誉隐私等权利仍然受到民事法律最高层次的保护。路某与刘某属于夫妻关系,但并不意味着双方没有任何隐私权利,当然,也不意味着任何一方的隐私权利在任何时候都要受到绝对的保护。通常情况下,一方目的不当,手段具有不法性,或一方虽然目的合法,但所使用的手段具有不法性。只有基于婚姻关系在目的正当且手段也正当的情形下,才会豁免侵权行为。如夫妻一方通过申请调查取证而得到对方的隐私信息。

本案中,由于夫妻之间具有相互忠诚的道德义务,路某有权过问甚至调查刘某是否具有违背夫妻忠诚义务的不当行为,此即为目的上具有正当性。但路某为了实现正当目的,却通过私自安装定位器的做法实现,即明显具有违法性。民事诉讼法相关司法解释规定,如果以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据,不得作为认定案件事实的根据。这其中就包括以侵害他人隐私而获得的视频资料数据,进一步体现了法律、司法解释对手段不合法而获取他人私密信息的否定评价。

案例说

一审法院认定事实:刘某与路某系夫妻。刘某主张,2020年9月18日,其接到路某的电话,得知路某在其名下雪佛兰牌轿车(车牌号:京xx)排气管处安装了追踪器,当天中午其将追踪器拆除,发现追踪器已经没电了。其认为,路某安装的追踪器,若高温会导致爆炸,从而侵犯其健康权及财产权;同时也侵犯了其隐私权和个人信息权。刘某向一审法院起诉请求:判令路某赔偿精神损失费10000元。

刘某为证明其主张,提供通话记录。该记录显示2020年9月18日早上,刘某与路某有数次通话。路某不认可该证据的真实性。刘某提供其与路某的微信记录。该记录显示:路某于2020年9月18日早上告知刘某车上安装了定位器,并传送了定位器照片及安装位置照片。路某不认可该证据的真实性。刘某提供结算单。该证据显示刘某于2020年9月18日在北京加达恒通汽车服务有限公司处因检查底盘、清理异物支付费用120元。路某表示该证据的真实性无法核实。

路某主张,2020年9月17日,其在刘某名下雪佛兰牌轿车(车牌号:京xx)排气管后面安装定位器,具体位置记不清了。次日,其就将该情况告知刘某。其安装追踪器的目的在于随时知晓车辆位置。

一审法院判决

一审法院认为,自然人享有隐私权。任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。个人信息中的私密信息,适用有关隐私权的规定。本案中,尽管刘某与路某系夫妻,但在法律意义上,双方均为相对独立的民事主体,并不意味着二人可以在未获许可的情况下,任意实施侵犯对方私密空间的行为,刺探、获取对方的私密信息。路某在未征得刘某同意或事先告知刘某的情况下,擅自在刘某名下的车辆上安装定位器,路某虽表示是为了随时知晓车辆位置,但该车辆日常由刘某使用,路某在确认车辆位置的同时,亦同时知晓了刘某的行程信息,而刘某的行程信息属于其私密信息,故路某的行为已经侵犯了刘某的隐私权。路某虽主张其在安装定位器的次日就通知刘某,但针对该主张,路某未提供相应的证据证明,故法院对于路某的抗辩意见,不予采信。至于刘某提出安装定位器可能导致爆炸,从而侵犯其健康权、财产权的主张,这显然与法律规定的侵权责任构成要件不符,故法院对于刘某的该部分主张,不予采信。鉴于路某的行为已经侵犯了刘某的隐私权,给刘某精神上造成损害,理应承担相应的民事责任,故法院对于刘某要求路某赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求,予以支持。至于赔偿的具体金额,法院综合案件情况,酌情判定金额为2000元。

综上所述,依照《中华人民共和国民法典》第九百九十五条、第一千零三十二条、第一千零三十三条、第一千零三十四条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条,判决如下:一、路某于本判决生效后10日内赔偿刘某精神损害抚慰金2000元。二、驳回刘某的其他诉讼请求。

双方上诉理由

路某上诉请求:撤销一审法院判决,依法改判驳回刘某的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由:一审法院认定事实及适用法律均错误。路某与刘某系夫妻关系,涉案车辆双方均有权使用,路某有权知悉涉案车辆及刘某的行程信息;刘某使用涉案车辆时的位置及行程不属于个人信息中的私密信息;路某安装定位器后次日便通知了刘某,客观上并未得知刘某使用车辆的位置及行程,主观上亦无侵犯刘某隐私的故意;路某的行为并未给刘某造成任何精神损失,一审法院认定的精神损害抚慰金过高。

刘某辩称,涉案车辆由刘某个人使用,双方虽为夫妻关系,但也是独立的民事主体,各自享有隐私权。同意一审法院判决,不同意路某的上诉请求及理由。

二审法院判决

本院认为,根据双方的诉辩意见,本案的争议焦点有三:一是刘某的何种权益受到侵害;二是夫妻身份关系应否作为侵权的豁免理由;三是精神损害抚慰金的确定是否得当。

依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定,本案事实发生于民法典施行之前,故应适用民法总则、侵权责任法及相关司法解释规定处理。但是,因民法总则、侵权责任法等法律、司法解释在关于隐私权和个人信息利益的保护上较为原则,故依据上述时效效力第四条之规定,本案在分析评判时,亦可参考民法典之相关规定。

依据上述法律规定并结合民法典人格权编有关隐私权和个人信息保护的立法精神,本院分析认定如下:

第一、关于刘某的何种权益受到侵害问题

刘某在本案一审主张其隐私权以及个人信息利益受到侵犯,一审法院认定路某侵犯的是刘某的隐私权,路某上诉对此予以否认。本院认为,隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。隐私权是自然人所享有的重要的人格权利。而个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息,包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等。因个人信息之“信息”范围涵盖的多样性,其不可避免的与隐私权中的私密信息发生交叉重合。但尽管如此,也不可将隐私权中私密信息保护与个人信息保护同等看待。个人信息侧重保护自然人的信息决定自由,只有经过自然人同意以及不违反法律法规的规定时,他人方可以依法收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开自然人的个人信息。而隐私权侧重于保护信息的内容,即未经他人同意,不得以拍摄、窥探、公开等方法获取自然人不愿为他人知晓的私密信息,或干扰他人的私生活安宁。可见,隐私权和个人信息保护存在着细微的差别。在具体案件中,应该结合加害人的主观目的、手段方法等综合判定。

本案中,依据现有的证据显示,路某主张其于2020年9月17日在刘某名下雪佛兰牌轿车(车牌号:京xx)排气管后面安装定位器,目的在于随时知晓车辆位置。路某与刘某属于夫妻关系,通常情况下,如果安装定位器用于车辆安全保护,大可不必向相对方予以隐瞒。由于路某对其行为无法作出合乎常理的解释,因此,合理的分析就是,其安装定位器目的在于探知刘某的行踪信息等。但是,如果行为人收集他人的行踪信息不在于获取相关数据,而是为了窥探该行踪信息背后所隐含他人的私生活秘密,由此就进入了隐私权的保护范围。从庭审中可以得知,路某与刘某的夫妻关系已出现裂痕,亦进行了婚姻诉讼。联系到本案,在无其他合理解释时,认定路某通过安装定位器获取他人隐私的主观目的这一事实具有高度可能性。因此,路某所侵犯客体是刘某的隐私,而非个人信息,即以“跟踪”的方法对刘某私生活安宁和私密活动进行“窥探”,一审法院对此认定准确。但是,一审法院直接以民法典作为法律适用依据不当,本院予以纠正。

第二、关于夫妻身份关系应否作为侵权的豁免理由问题

本院认为,通过缔结婚姻而形成的夫妻身份关系虽然受到法律的保护,但不意味着夫妻一方通过缔结婚姻而取得对配偶权利完全的支配。夫或妻一方首先是法律保护的自然人个体,而后通过婚姻结合成家庭。涉及自然人尊严以及人格发展的各项基本人格权利不能因为婚姻关系缔结而受到剥夺,家庭成员的身体健康权利、名誉隐私等权利仍然受到民事法律最高层次的保护。路某与刘某属于夫妻关系,但并不意味着双方没有任何隐私权利,当然,也不意味着任何一方的隐私权利在任何时候都要受到绝对的保护。通常情况下,一方目的不当,手段具有不法性,或一方虽然目的合法,但所使用的手段具有不法性。只有基于婚姻关系在目的正当且手段也正当的情形下,才会豁免侵权行为。如夫妻一方通过申请调查取证而得到对方的隐私信息。

本案中,由于夫妻之间具有相互忠诚的道德义务,路某有权过问甚至调查刘某是否具有违背夫妻忠诚义务的不当行为,此即为目的上具有正当性。但路某为了实现正当目的,却通过私自安装定位器的做法实现,即明显具有违法性。民事诉讼法相关司法解释规定,如果以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据,不得作为认定案件事实的根据。这其中就包括以侵害他人隐私而获得的视频资料数据,进一步体现了法律、司法解释对手段不合法而获取他人私密信息的否定评价。

第三、精神损害抚慰金的确定是否得当

本院认为,一般侵权责任成立,除了行为具有不法性外,还需考虑过错、因果关系以及损害后果等多项要件。特别是本案中,因双方具有夫妻身份关系,一方所实施的不法行为是否最终构成侵权并承担责任,或者构成侵权后应该承担何种责任,应当通观考虑过错程度、行为目的及方式、损害后果等因素综合评判。本案中,路某虽然通过电话告诉了刘某车辆安装定位器的事实,且目的上有一定的正当性,但是,路某主张其在安装定位器的次日就通知刘某,但对此未提供相应的证据证明。这说明路某的违法行为很可能已经持续较长一段时间,对刘某隐私的窥探并非事隔一天的轻微侵害。由此,结合目的、方式,特别是加害时间的长短等因素,本院亦认为其侵权行为成立。对隐私权的侵害往往造成自然人非财产性损害,对受害者予以精神损害赔偿便在所难免,一审法院酌情确定的数额符合本案加害的特点,也符合对自然人人格权保护的立法精神,本院予以维持。

综上所述,路某上诉请求和理由不能成立,本院予以驳回。一审法院认定事实清楚,处理结果正确,但适用法律错误,本院予以纠正。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条、第四条,《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百一十一条,《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第二十二条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第(一)项,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定,判决如下:(2022)京01民终581号驳回上诉,维持原判。

本篇文章来源于微信公众号: 法往情深

父母给钱子女购房后诉至法院主张借款要求偿还

法言俗语

在当前高房价、高消费的社会大背景下,父母在子女购房及日常生活中给予金钱资助已近乎常态。有人说,现在子女的收入跟高房价、高物价的现实并不匹配,父母出钱给子女提供资助天经地义,这肯定是赠与;有人却说,如果父母没有明确表示将钱赠与子女,父母的出资应该看作父母借给子女使用的,如果把父母给子女出钱买房、出钱维持子女消费水平看作理所当然,那“啃老族”将会越来越多。站在法律角度看,这种资助到底视为父母对子女的赠与还是认定为父母对子女的临时性资金出借呢?
以案释法
张小某与王小某系夫妻关系,张某、李某系张小某的父母。在张小某与王小某婚姻存续期间内,张某、李某出资资助张小某、王小某二人购房及代偿信用卡款项共计200余万元,但未就出资款项性质作明确约定或表示。其后,张某、李某将张小某、王小某诉至法院,主张资助张小某、王小某的购房款及代为偿还的信用卡款项共计200余万元是借款,故而要求张小某、王小某共同向张某、李某偿还借款。张小某与王小某均认可其二人共同生活在父母出资购买的房产之中,且其二人并没有理性合理的消费习惯,表示经常透支信用卡却无力偿还,需要父母代偿。张小某认可前述款项是父母资助子女的借款,而王小某对此不予认可,其抗辩称张某、李某在支出购房款及代偿信用卡时并未明确表示是借款,故张某、李某与张小某、王小某之间并不存在借贷关系,200余万元款项应视为张某、李某对张小某、王小某的赠与,对于张某、李某的前述款项系赠与的主张,王小某并无证据提交。
本案所涉200余万元款项性质应认定为父母以帮助子女为目的临时性资金出借,子女负有偿还义务,张小某、王小某应当共同偿还张某、李某的资助借款。理由如下:(1)赠与合同属于单务合同,应谨慎认定,对赠与合同的认定应高于一般事实的“具有高度可能性的标准”,需排除合理怀疑,张某、李某对赠与的意思明确表示否认,因此案件所涉赠与事实不能排除合理怀疑。(2)在张某、李某否认200余万元出资款项具有赠与之意思表示而王小某主张款项系赠与且否认借贷关系存在的情况下,应当由王小某就出资款项系张某、李某赠与这一主张承担举证责任,但王小某并未提交有效证据证明张某、李某有赠与的意思表示,故王小某关于其与张某、李某之间系赠与关系、不存在借贷关系的辩驳,法院不予支持。(3)从公序良俗的角度来看,不宜将父母的出资认定为理所当然的赠与。父母对成年子女给予资助并非父母应当负担的法律义务。除明确表示赠与以外,父母对子女提供出资应视为以帮助为目的给予的临时性资金出借,子女负有偿还义务。案涉200余万元款项虽属于大额债务,但明显用于张小某、王小某的夫妻共同生活,应当认定为夫妻共同债务,由其二人共同偿还。
法官说法
1.赠与合同的成立需要具备以下几方面要件:其一,赠与人处分的必须是自己有处分权利的财产;其二,赠与人赠与的意思表示必须明确,受赠人要有接受赠与的意思表示,可以是明确的意思表示,也可以通过其行为作出接受的意思表示。
 2.日常生活中,情侣、亲属等基于密切关系,之间的财物往来可能较为频繁,而财物往来的原因也较为复杂。在行为发生之时或者行为发生后,建议就往来财物的性质进行沟通并留存证据,可以在日后发生纠纷时能够厘清法律关系,有效维护自身合法权益。

3.子女成年后,父母已尽到抚养义务,并无继续供养、资助的责任与义务,“啃老”绝非法律所倡导,亦有违公平正义之理念,不可“道德绑架”父母。

《民法典》条文

第六百五十七条 【赠与合同定义】赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。

第六百五十八条 【赠与人任意撤销权及其限制】赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。

经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同,不适用前款规定。

 

未全面履行出资义务即转让股权|风险|追加原股东为被执行人

本文关注的是原股东将认缴期限尚未届满的股权转让给新股东的情形下,如何追加原股东为被执行人的问题。对此全国各地法院到底持何种态度和理由呢?

相关重点法条主要是2016年12月1日实施的《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》(以下简称《变更、追加规定》)第十九条:“作为被执行人的公司,财产不足以清偿生效法律文书确定的债务,其股东未依法履行出资义务即转让股权,申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人,在未依法出资的范围内承担责任的,人民法院应予支持。”

以及2011年2月16日施行、2020年12月23日修正的《公司法解释三》第十八条:“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权,受让人对此知道或者应当知道,公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的,人民法院应予支持;公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼,同时请求前述受让人对此承担连带责任的,人民法院应予支持。”其中《变更、追加规定》第十七条更加关注能否追加原股东,《公司法解释三》第十八条则关注原股东和受让人能否承担连带责任,因此本文在检索过程中以《变更、追加规定》第十七条为依据。以“《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条”和“股权转让”为关键字在裁判文书网进行检索,下载了部分裁判文书(判决日期均为2020年-2022年间),并对其裁判理由进行提炼和评析。

 

01

最高人民法院

1、(2021)最高法民申6423号

根据《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”之规定,在认缴期限届满前,股东享有期限利益,故股东在认缴期限内未缴纳或未全部缴纳出资不属于未履行或未完全履行出资义务。在认缴期限届满前转让股权的股东无需在未出资本息范围内对公司不能清偿的债务承担连带责任,除非该股东具有转让股权以逃废出资义务的恶意,或存在在注册资本不高的情况下零实缴出资并设定超长认缴期等例外情形。

首先,本案中中化工程公司于2008年3月25日转让股权至益业投资公司时,益业能源公司已通过第五次股东会议决议同意将中化工程公司认缴9000万元股权的出资期限延至2008年9月30日。因此,原判决认定中化工程公司转让全部股权时所认缴出资额的出资期限尚未届满,不构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条第二款、第十八条以及《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定的“未履行或者未全面履行出资义务即转让股权”情形,并无不当。

评析:该判决明确表述了一个观点:“在认缴期限届满前转让股权的股东无需在未出资本息范围内对公司不能清偿的债务承担连带责任,除非该股东具有转让股权以逃废出资义务的恶意等例外情形。”进一步继续说明,本案当事人转让全部股权时所认缴出资额的出资期限尚未届满,不构成《变更、追加规定》第十七条以及《公司法解释三》第十八条之规定。

 

02

北京市法院

1、(2021)京民终1000号 (北京市高级人民法院)

故本案的争议焦点为陈仕宏在出资期限届满前已转让股权,是否还应被追加为被执行人。对此,法院分析如下:

本案中,黄坤与玖悦教育公司于2018年7月27日签订《联合投资办学协议》协议时,玖悦教育公司的股东为陈仕宏,黄坤对陈仕宏的出资额、出资期限及出资能力具有信赖利益。陈仕宏与陈明楼签订股权转让协议的时间为2019年5月13日,进行工商登记的时间为2019年6月16日。此时黄坤与玖悦教育公司之间的《联合投资办学协议》尚在履行中,且根据(2020)京仲裁字第1593号仲裁案件的庭审笔录及《催告函》内容,玖悦教育公司因未支付租金被办学场地产权人催告交纳租金一百余万元。而根据(2020)京0105民初18129号民事判决书,玖悦教育公司应于2019年5月1日前向中安建华公司支付工程款400万元。可见,在陈仕宏进行股权转让时,玖悦教育公司与中安建华公司的债权债务关系成立,债务履行期限已经届满且玖悦教育公司未完全清偿债务。作为玖悦教育公司的股东,陈仕宏对玖悦教育公司所负债务情况及债务清偿能力应当是明知的;其以零对价将股权转让给自己年逾七旬的父亲,对其父陈明楼不具备履行能力亦为明知;现陈仕宏并无证据证明其进行股权转让时玖悦教育公司具有清偿能力。综合上述事实,可以认定陈仕宏进行股权转让的行为具有利用股东出资期限利益逃避执行的恶意,为保护公司债权人的利益,股东的出资期限利益不应再受到保护,故黄坤要求追加为陈仕宏为被执行人的诉讼请求应当予以支持。

评析:该判决虽然认可陈仕宏享有期限利益,但认为为保护公司债权人利益,该股东的出资期限利益不再受到保护,具体理由包括:1、股权转让时,公司债务履行期限已经届满且玖悦教育公司未完全清偿债务;2、以零对价将股权转让给自己的父亲,且明知其父亲不具备履行能力;3、无证据证明其转股时公司对外部债权具有清偿能力(相应地就是无证据证明公司不具有破产原因)。

本案一个细节是,原股东股权转让时公司与原告的协议尚在进行之中,原告对公司的债权应该尚未届满,但是案外人中安建华公司对公司的债权已经届满了。这里可能隐含的裁判观点是,股权转让时原告与公司的债权是否已经届满并非必要条件,关键要看当时公司是否因拖欠外部债务而具备破产原因,但是该判决并未对此进行详细论证。

 

2、(2022)京申1406号 (北京市高级人民法院)

本案的焦点问题在于王晶是否符合作为未履行出资义务的股东而被追加为被执行人的情形。经查,鑫圣茂企业信用信息公示报告显示,王晶认缴出资1979.67万元,认缴出资时间为2057年9月8日。王晶在其出资期限未届满时将股权全部转让给张海晏,不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定的股东未依法履行出资义务即转让股权的情形,王晶的出资期限利益应当受到保护。原一、二审法院以张海晏要求追加王晶为(2020)京0114执1181号案件的被执行人的诉讼请求无事实及法律依据为由,判决驳回张海晏的全部诉讼请求,并无不当,本院予以支持。

评析:该判决确认在无特殊情形时,原股东在其出资期限未届满时将股权全部转让给受让人,不符合《变更、追加规定》第十九条规定的股东未依法履行出资义务即转让股权的情形,原股东的出资期限利益应当受到保护。

3、(2022)京03民终9907号(北京市第三中级人民法院)

本案中,郦枫公司股东在公司存在破产原因情况下并未申请郦枫公司破产,未届出资日期的股东应当承担补充清偿责任。王莹莹作为郦枫公司股东,转让股权时郦枫公司已不能清偿到期债务,具备破产原因,其以零对价将股权转让给不具清偿能力的受让人常新民,应系公司法相关规定中“未全面履行出资义务即转让股权”的股东。故一审法院判决追加王莹莹为(2021)京0105执850号案件的被执行人,在未实缴出资997.92万元范围内对郦枫公司不能清偿债务承担补充清偿责任,并无不当。王莹莹对郦枫公司享有出资期限利益,但在股东出资义务加速到期情形下,此利益并不影响王莹莹对郦枫公司负有出资义务,且此出资义务并不因替他人代持而免除,也不因股权转让而消灭,故本院对王莹莹的有关上诉意见不予采纳。

评析:该判决明确表述了一个观点:“若老股东转让股权时公司已不能清偿到期债务,具备破产原因,则其应系公司法相关规定中‘未全面履行出资义务即转让股权’的股东,即使未届出资日期,也应当承担补充清偿责任。”也即公司当时是否具备破产原因是关键。但是,本案中原股东还是以零对价转让给了一名不具清偿能力的受让人,此情节是否也是必要审查要件呢?假设本案中原股东在公司具备破产原因的情况下将股权转让给了具备清偿能力的受让人,原股东是否还要承担连带责任呢?这个问题值得思考。

03

上海市法院

1、(2021)沪01民终6011号 (上海市第一中级人民法院)

争议焦点1:《公司法解释三》第十八条规定,是指股东未按期履行出资义务即转让股权,公司债权人请求转让股权的原股东承担瑕疵担保责任。首先,股东应当按照公司章程规定,按期如约履行出资义务,依据川亮公司公司章程约定,原股东鲜洪的增资出资方式为认缴制,出资期限为2021年9月20日前,股东在公司章程规制下享有出资期限的利益;其次,原股东鲜洪转让股权发生在2017年3月6日,认缴出资期限届满前,鲜洪将其全部股权转让于邓元旭,其对川亮公司增资认缴出资义务由受让股东承继;最后,鲜洪转让股权时,云城公司与川亮公司之间尚未发生本案债权债务纠纷,也不具备原股东恶意转让股权逃避履行债务的情形,故云城公司请求追加原股东鲜洪承担出资责任,缺乏事实和法律依据。

评析:该判决认定原股东不能被追加承担补充责任,理由有三:1、股东在公司章程规制下享有出资期限的利益;2、认缴出资期限届满前转让股权,老股东对公司增资认缴出资义务可由受让股东承继;3、转让股权时,原告与公司之间尚未发生本案债权债务纠纷,也不具备原股东恶意转让股权逃避履行债务的情形。

 

2、(2020)沪03民初5号(上海市第三中级人民法院)

亚泽公司成立于2009年3月5日,由微网公司(曾用名:西藏A股份有限公司、上海B股份有限公司)100%出资设立,注册资本为500万元,认缴出资额为500万元,出资期限为2045年8月前。后微网公司将其对亚泽公司持有的股权分别转让给泽安公司、苏工公司,并由泽安公司持股99%,苏工公司持股1%,认缴出资额分别为495万元及5万元,出资期限均为2045年8月26日之前。2019年9月10日,上海市第三中级人民法院裁定受理对亚泽公司的破产清算申请,并指定上海市方达律师事务所担任原告管理人。管理人查阅原告工商内档及查询公开信息,至微网公司转让股权前仅实缴注册资本60万元,仍有440万元未缴纳。泽安公司、苏工公司明知微网公司未实缴出资的情况,且在受让股权后亦未继续缴纳注册资本。根据《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)第三十五条的规定,人民法院受理破产申请后,债务人的出资人尚未完全履行出资义务的,管理人应当要求该出资人(即微网公司)缴纳所认缴的出资,而不受出资期限的限制。泽安公司、苏工公司作为亚泽公司的现股东,应就亚泽公司出资义务的履行承担责任。

 

评析:该判决裁决原股东要承担出资责任,主要理由是法院已经裁定受理对公司的破产清算申请,但判决书中看不来股权转让的时点,若原股东在破产清算裁定之前即转让了股权,那么在可由当前受让人承担出资责任的情形下,另行让原股东也承担出资责任需要更详细的论证理由。

 

3、(2021)沪0117民初19385号(上海市松江区人民法院)

本案中,根据上海莲珀实业有限公司的工商登记信息显示,公司股东对公司的注册资本采用认缴制,公司原股东郑俭、周维的认缴出资额均为250万元(上海莲珀实业有限公司的2020年度报告显示,郑俭、周维均于2019年分别实缴50万元),出资时间均为2029年12月31日前,股东在公司章程规制下应享有出资期限利益。但上海莲珀实业有限公司在向上海春豪实业有限公司承诺于2020年5月底前退还定金、本院立案受理上海莲珀实业有限公司与上海春豪实业有限公司买卖合同纠纷一案后,也即双方产生本案债权债务纠纷后,上海莲珀实业有限公司原股东郑俭、周维即转让股权给案外人,显然属于未依法履行出资义务即转让股权、逃避履行债务的情形。现上海莲珀实业有限公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务,原告要求追加郑俭、周维为被执行人并在其各自未缴纳出资金额200万元范围内承担补充赔偿责任的诉讼请求,于法有据,本院应予支持。

评析:该判决的核心理由是,在法院已经受理公司与原告之间的债权债务纠纷的情况下,原股东仍然恶意转让股权,属于逃避履行债务的情形,即以债权形成且届满于股权转让前为判断标准。但法院并未查明、认定转让股权时公司财产是否不足以清偿外部的债务,而是查明、认定本案发生后现公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务,笔者认为二者还是有细微差别的,因为有可能转让前资可抵债,转让后受让人经营不善导致资不抵债。

 

04

广东省法院

1、(2021)粤民申1753号(广东省高级人民法院)

本案中,广东玉米公司及深圳玉米公司为孙洪卫申请执行案件的被执行人,朱雄波为广东玉米公司及深圳玉米公司的股东,其对广东玉米公司认缴出资为400万元,认缴出资时间为2045年5月4日,对深圳玉米公司认缴出资400万元,认缴出资时间为2045年7月1日。但本案未有证据显示朱雄波有实际出资,朱雄波也未能举证证明其有出资行为。故应认定朱雄波作为股东却未履行出资义务。广东玉米公司及深圳玉米公司作为被执行人的(2018)粤1972执8298号以及深圳玉米公司作为被执行人的(2017)粤1972执301号,均已被执行法院裁定终结本次执行程序,广东玉米公司及深圳玉米公司也未能提供名下财产交予执行法院执行处置。故应认定广东玉米公司及深圳玉米公司名下财产不足以清偿生效法律文书确定的全部债务。孙洪卫申请追加朱雄波为被执行人,符合上述《变更、追加规定》第十七条规定的情形。朱雄波主张涉案债务发生于其转让涉案股权之后,其对涉案债务不知情。但根据上述《变更、追加规定》第十九条规定,朱雄波作为广东玉米公司及深圳玉米公司的原股东、发起人却未实际出资,也应当在其未依法出资的范围内承担责任。因此,孙洪卫申请追加朱雄波为被执行人,符合法律规定的情形。原审判决认定事实清楚,适用法律正确,所作裁判正确,本院予以支持。

评析:该判决否认了原股东应享有期限利益,其论证逻辑是未有证据显示朱某有实际出资,朱某也未能举证证明其有出资行为,故应认定朱某作为股东却未履行出资义务;紧接着根据《变更、追加规定》第十九条直接以老股东未履行出资义务为由追加其为被执行人。在朱某积极抗辩涉案债务发生于其转让涉案股权之后,其对涉案债务不知情的情况下,似应进一步阐述裁判理由,否则不宜直接剥夺朱某的期限利益。

 

2、(2021)粤01民终14700号(广州市中级人民法院)

本案中,各方对于爱谱公司已经丧失了清偿债务能力一事并无争议,争议的只是林雨有无履行出资义务。从业已查明的事实来看,林雨于2019年5月21日将其认缴的爱谱公司的2430万元股权以及已实缴的270万元的股权以1元的价格转让给他人,此时爱谱公司已经资不抵债,林雨作为公司股东明知该情况,没有对爱谱公司进行破产清算,而是将股权无条件转让,该行为存在逃避股东责任的明显故意,损害了债权人天安公司的合法权益。林雨辩称其认缴的2430万元股权尚未至出资期限,故其不属于上述法律规定中所称的“未依法履行出资义务”的原股东。对此,本院认为,我国现行法律允许股东采用认缴制出资,但是在公司资不抵债,股东要转让其对该公司享有的股份时,股东还需要承担对等的义务,即在公司确无财产可供执行的情况下,原股东需要在其认缴的资金范围内对公司债务承担补充清偿责任。

 

评析:该判决认定原股东应被追加承担补充责任,理由有三:1、原股东明知公司已经资不抵债;2、原股东没有申请对公司进行破产清算;3、无条件将股权转让,存有逃避股东责任的明显故意。总结起来就是客观上公司已经资不抵债具备破产原因,主观上股东存有恶意逃债的故意。

 

3、(2022)粤03民初149-162号 (深圳市中级人民法院)

2020年11月20日宜春仲裁委员会就吴东云等14人与前海代公司之间民间借贷纠纷作出(2019)宜仲裁字第38等号仲裁裁决书,2021年1月(此时认缴期限尚未届满)由童素贞将股权转让并变更给邓桂娥,且无证据证明收取转让对价,显然存在规避出资义务以损害公司债权人利益的恶意。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条“作为被执行人的公司,财产不足以清偿生效法律文书确定的债务,其股东未依法履行出资义务即转让股权,申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人,在未依法出资的范围内承担责任的,人民法院应予支持”的规定,追加童素贞作为(2021)粵03执2017、2029、2023、2032、2034、2040、2041、2039、2043、2037、2044、2042、2035、2027号案件被执行人,符合法律规定,本院予以支持。

 

至于童素贞主张已经实缴出资750万元,但除《企业信用信息公示报告》外,并无转账记录等其他证据予以佐证,根据民事证据规则,本院对该主张不予采信。

 

评析:该判决推翻了原股东所本应享有的期限利益,并表述为原股东无证据证明收取了转让对价,显然存在规避出资义务以损害公司债权人利益的恶意。问题是尚未认缴的股权本来就可能价值不高,光凭零对价转让就能认定原股东存有规避出资义务的恶意吗?另外需要注意的是,法院对已完成实缴出资的认定除了信用公示信息外,更看重转账凭证等实质性证据。

 

4、(2021)粤03民终17343号(深圳市中级人民法院 )

 

股东的认缴出资义务形成对公司附履行期限的债务,股权转让导致公司股东变动,关乎出资债务能否按期履行。股东认缴出资既有协商确定的合同意思自治属性,又因公司法对股东出资义务的明确规定和登记公示而具有法定属性,故公司股东因股权转让发生变动,不能当然推定认缴股东的法定出资义务随之转让给继任者。为防止股东以股权转让为名逃避出资责任,还应重点审查认缴股东转让股权的合法性和正当性,审查股权转让是否存在以下异常情况:股权转让是否存在无效情形,股权转让是否有合理对价,受让人是否真实支付股权转让款,受让人是否明显缺乏出资能力,出让股东在转让股权后是否以隐名方式行使股东权利等。认缴股东的上述异常股权转让行为足以认定存在逃避出资责任的,则可归入股东不履行出资义务的范畴。本案中,罗样平、汇兴隆公司未实缴出资即将其拥有的××公司股权转让给兰均,转让价款为1元,明显系以股权转让为名逃避出资责任,根据上述司法解释的规定,公司债权人侨锦公司申请追加罗样平、汇兴隆公司为被执行人,罗样平、汇兴隆公司在未出资范围内对××公司对侨锦公司的债务承担责任,依据充分,本院予以支持。

 

评析:该判决提出应重点审查认缴股东转让股权的合法性和正当性,应审查股权转让是否存在以下异常情况:股权转让是否存在无效情形,股权转让是否有合理对价,受让人是否真实支付股权转让款,受让人是否明显缺乏出资能力,出让股东在转让股权后是否以隐名方式行使股东权利等。上述异常股权转让行为足以认定存在逃避出资责任的,则可归入股东不履行出资义务的范畴。该判决从股权转让行为效力、转让人意图出发进行审查,而未更多关注公司是否具备破产情形。

 

05

江苏省法院

1、(2020)苏01民终106号(南京市中级人民法院)

本案中,被执行人卡伴公司未按生效法律文书履行债务,其股东许升恩在出资未届期的情况下转让了其部分股权,该转让行为发生在案涉债务产生之前,没有串通逃债的恶意,亦未违反法律规定。上诉人提出许升恩在出资未届期的情况下转让部分股权,对卡伴公司的出资应当加速到期,本院认为,在注册资本认缴制下,股东依法享有期限利益。对股东在出资未届期的情况下转让部分股权的情形,适用股东出资加速到期于法无据,一审判决不得追加许升恩为本案被执行人并无不当。

评析:该判决明确注册资本认缴制下,股东依法享有期限利益。原股东在出资未届期的情况下转让其股权,该转让行为发生在案涉债务产生之前,同时原股东主观上没有串通逃债的恶意。至于转让行为发生时公司是否具备破产情形,该判决未予提及。

 

2、(2021)苏05民终2149号(苏州市中级人民法院)

根据2015年1月20日巨宁公司章程修正案记载,王云妹认缴出资2700万元,周志云认缴出资300万元,出资期限为2019年1月20日前,但是前述两人认缴的出资中王云妹已经实缴45万元,故剩余未出资额2655万元,周志云受让的曹凤娣的股权中已经实缴5万元,故剩余未出资额295万元。王云妹、周志云分别认缴的剩余出资的出资时间为2019年1月20日前,故王云妹、周志云于2018年8月17日将股权转让给周心怡时,王云妹、周志云的出资义务尚未到期,其不存在违反公司章程规定的出资期限届满而不履行出资义务的行为。周心怡受让股权后,剩余未出资额2950万元的出资义务由其承担,其出资期限仍为2019年1月20日前,周心怡于2019年1月14日将股权转让给周煌时,周心怡的出资义务亦尚未到期,故其亦不应当被认定存在违反公司章程规定的出资期限届满而不履行出资义务的行为。王云妹、周志云将其持有的股权转让给周心怡,周心怡再将其持有的股权转让后,均已不具有巨宁公司股东身份,亦不再依据公司章程而对巨宁公司负有出资义务。该项出资义务因股权转让的发生而转移至周煌,周煌未能按期在其承诺的出资期限届满前履行出资义务的不利后果,应由其自行承担,王云妹、周志云、周心怡作为原股东对此不负有法律上的责任。现有证据不足以表明王云妹、周志云、周心怡构成未履行出资义务即转让股权的情形,良机公司、成克彪主张依据《执行中变更、追加规定》第十九条追加其为被执行人对巨宁公司(2019)苏0585民初1994号民事判决确定的债务承担责任,缺乏法律依据。

评析:该判决中存有股权多次转让情形,法院基本判断标准是转让发生时认缴期限是否届满,并明确认缴出资义务因股权转让的发生而转移至受让人,受让人未能按期在其承诺的出资期限届满前履行出资义务的不利后果的,应由其自行承担,原股东对此不负有法律上的责任。

3、(2020)苏05民终6713号(苏州市中级人民法院)

本案中,王进、张翔、张华良作为北达环球公司的原股东,认缴的第二期出资额分别为280万元、210万元、210万元,认缴期限至2016年1月13日,截止其向王和平转让北达环球公司股权时已届满。根据《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款规定:股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额,股东的出资义务系法律规定的法定义务,虽然王进、张翔、张华良将其在北达环球公司的股权全部转让,但其对杨传舜所负的出资责任并不能随之转移或免除。综上,王进、张翔、张华良在未完全履行出资义务的情况下即转让股权,杨传舜在北达环球公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务时,申请追加其为被执行人并要求其在未依法出资的范围内承担责任,符合法律规定,一审判决并无不当。

评析:该判决明确,若股权转让时认缴期限已经届满,则原股东对公司所负有的出资责任不能随股权转让而转移或免除。

4、(2021)苏02民终6539号(无锡市中级人民法院)

本案中,秦少勇于2014年9月25日从华油技术公司受让华油投资公司3%股份时,明知华油技术公司认缴货币出资8000万元,仅实缴货币出资1920万元,货币出资额未全部到位。秦少勇成为华油投资公司股东之后,亦没有按公司章程规定股东认缴出资时间截止2014年7月8日之前履行出资240万元(3%股份)义务。且秦少勇作为华油投资公司股东期间,正是华油投资公司对华飞公司的债务形成时期,秦少勇等华油投资公司股东将货币出资认缴时间延后至2026年12月31日,显然损害债权人华飞公司的利益。

秦少勇作为华油投资公司股东,没有按公司章程按期足额缴纳出资额。现华油投资公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务,秦少勇未依法履行出资义务即转让股权,申请执行人华飞公司申请追加华油投资公司原股东秦少勇为被执行人,责成其在未依法出资的范围内承担责任的请求,符合法律规定。

评析:该判决中,秦某受让股权成为股东期间,公司形成了对原告的债务,此时公司将认缴时间延后,损害了债权人原告的利益。随后秦某在明知公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务的情况下转让股权,可被追加为被执行人。

5、(2021)苏02民终5969号 (无锡市中级人民法院)

本案中,原股东张之龙、韩华昌在2015年6月25日《股东会决议》中明确将公司注册资本从原来的101万元增加到800万元,其中增资部分的699万元,分别由股东张之龙以货币形式出资356.49万元,由股东韩华昌以货币形式出资342.51万元,于2044年12月31日之前到位。在本案诉讼期间且增资部分未到位情况之下,张之龙、韩华昌将股权转以51.51万元、49.49万元让于韩维勇。实际是利用公司股东的期限利益恶意逃避债务,极大程度增加了债权人的风险。本案中张之龙、韩华昌认缴期限尚未届满,但是无锡市昌通钢业有限公司作为被执行人,案件已无财产可供执行,无锡市昌通钢业有限公司具备破产原因,但未申请破产,在此情况下,对张之龙、韩华昌不加速到期将导致债权人利益失衡。张之龙、韩华昌恶意转让股权、滥用股东期限利益的行为,应当予以否定。现鑫诺金属资源有限公司申请追加张之龙、韩华昌为(2020)苏02执130号执行案件的被执行人,依法应予支持。

评析:本判决涉及的是公司成立后原股东认缴的增资部分未能实缴到位。在债务已经形成后的本案诉讼期间且增资部分未到位情况之下,原股东将股权转以低价转让给他人,实际是利用公司股东的期限利益恶意逃避债务。

6、(2022)苏08民终365号(淮安市中级人民法院)

本案中,虽然曹阳转让股权时出资期限并未届满,但名润公司的债务形成于2016年至2018年,即曹阳持股期间。曹阳转让股权两个月后,债权人便提起诉讼主张名润公司支付货款357万余元,从执行情况来看,股权受让人冯勇财产能力不足、无力履行出资义务。结合名润公司举证的对账函和2017年至2018年公司账户情况分析,能够反映名润公司在曹阳转让股权时已不具备偿还债务的能力。上述证据可以证明,曹阳在名润公司不具有清偿能力的情况下,将其股权无偿转让给不具有出资能力的冯勇,危及债权人利益。曹阳的上述行为系利用股权转让逃脱本应承担的经济责任和出资风险。结合上述司法解释的规定,为保障名润公司债权人利益,名润公司进入破产程序后,有权要求滥用出资期限利益的股东曹阳承担补足出资的责任。

评析:该判决认定原股东应被追加承担补充责任,理由有三:1、转让股权后很快债权人便提起了本案诉讼;2、受让人不具备出资能力,公司不具备债务偿还能力;3、无偿转让。根据上述行为可认定原股东系利用股权转让逃脱其本应承担的经济责任和出资风险。

以上17份判决或裁定中,绝大多数都是认可原股东原则上享有认缴期限,未来实缴出资的义务因股权转让的发生而转移至受让人。2021年12月24日全国人大常委会公布的《公司法修订草案》第八十九条规定:“股东转让已认缴出资但未届缴资期限的股权的,由受让人承担缴纳该出资的义务。”该条文进一步明确了受让人承担出资义务为基本原则,原股东承担系例外情形。

那么到底何种情形下原股东有可能需要承担出资责任呢?

全国各地判决中呈现出来的要素包括:

 

1、股权转让时公司已经发生了债务纠纷;

2、股权转让时特定债权已经届满;

3、股权转让时公司具备破产原因;

4、原股东低价甚至无偿转让股权;

5、受让人与原股东关系紧密,明显不具有实缴出资能力;

6、原股东具有逃债意图;

7、原股东在转让股权后以隐名方式继续行使股东权利;

8、原股东实施了减资、延长认缴期限等可疑措施。

目前实践中对如何认定原股东担责的例外情形有两种观点,一是股权转让时公司具备破产原因;二是特定债权形成或届满于股权转让之前。笔者倾向于以第一种观点为主,第二种观点作为辅助,提供下列具体审查流程供参考:

1、特定债权是否届满于股权转让前?若特定债权届满于股权转让后,则原则上相关出资责任应由受让人单独承担,存有下列第3点情形时再综合判断。

2、股权转让时公司是否资不抵债,具备破产原因?破产原因的认定,见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(一)》(法释〔2011〕22号)第一条:“债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的,人民法院应当认定其具备破产原因:(一)资产不足以清偿全部债务;(二)明显缺乏清偿能力。”具备破产原因的考察时间节点应当是股权转让之时,而不是原告起诉之时,因为有可能股权转让前公司资可抵债,转让后受让人经营不善方导致公司资不抵债。考虑到原告要证明股权转让时公司已经具备破产原因非常困难,应设计原告只需要提交能初步证明股权转让时公司缺乏债务清偿能力的证据,而应由公司及原股东举证证明公司当时不具有破产原因的举证责任分配制度。另具备破产原因考察的是公司的整体债务情况,而不仅指案涉特定债权,原告可提交公司的案外人债权情况供法庭判断。

3、全案是否具备其他可以认定原股东具有逃债恶意之情形?包括股权受让人与原股东系何种关系?受让人是否明显不具备实缴出资能力?受让人受让的主观动机?股权转让后原股东是否仍实际行使隐名股东权利?原股东是否同步实施了减资、延长认缴期限等可疑措施等?这方面更多地交由法官根据具体案情进行综合判断,衡平处理。

至于是否低价或者无偿转让股权,不应作为重点考察因素,因为未能完成实缴的股权价值很难准确衡量,有的甚至是负资产,实践中出现低价或零对价转让并不明显异常。

总结:  实践中应坚持保护原股东的认缴期限利益,公司出现破产加速之情形时,原则上应由受让人承担出资责任,存有特定情形方能追加原股东为被执行人。追加时,考察客观上公司是否在股权转让时具备破产原因,主观上原股东是否具备恶意逃债之情形。

婚外情所涉赠与的财产是否可以要求返还?返还全部还是一半?

有配偶者与他人同居、婚外情是法律禁止的行为。婚外情一定会涉及到财产问题,那么婚外情所涉赠与应当如何处理?赠与行为的效力应当如何认定?赠与的财物应当如何返还?夫妻对于婚姻存续期间共同财产的平等处理权,是否可以理解为夫妻各自对共同财产享有一半的处分权而返还一半?以下两个案例的判决结果给出了不同的答案。


案例一:全额返还


原告婚后无意中翻看王微信聊天记录,发现王出轨高的事实,对此王某也承认。这期间,王某曾多次擅自将夫妻共同财产合计88万元转赠被告高,严重损害了原告的合法财产权益,故原告诉至法院。

经审理查明,王与原告张某系夫妻关系,原告举证王与高的聊天记录,载明二人相互间多次以“亲爱的宝贝”、“老婆”、“老公”相称,并言及王与原告张某之间夫妻感情纠纷等事宜。2020年,高出具承诺书一份,承诺其与王自此老死不相往来,断绝一切关系。另查明,2018年5月20日至2020年6月30日,期间王通过微信转账方式向高某支付共计88万元。

法院认为,被告高在已知晓被告王某有妻室的情况下,与后者交往并保持恋情关系,其行为有违公序良俗与社会公德,已然违背我国民法典的禁止性规定,高某、王之间的婚外恋情应受法律的消极评价。基于双方的特殊婚外情关系,本院认定王对高的转账行为可视为自愿的赠与行为,而高接收了该款项,应认定双方赠与关系成立。王在其与张某婚姻关系存续期间向高转账的钱款依法应属于张某与王的夫妻共同财产。现王处分共有财产时既未与张某协商,事后也未得到张某追认,侵犯了后者的财产权益。同时,王赠与系为维系与高保持不正当的男女关系,其赠与目的也违背公序良俗和社会道德。高并不能基于第三人的单方赠与获得涉案钱款,该占有行为没有合同依据或法律规定,应予返还。因此,本院认定被告高应实际返还原告张某88万元。

案例二:返还一半


法院认为,根据合同法第五十八条规定:合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿,有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。

现要求被告郭某返还被告余某赠与的100万元,一是基于被告余某的赠与行为违反公序良俗,二是该100万元系夫妻关系存续期间的夫妻共同财产。因此,该款项中其实亦包含了被告余某作为夫一方所享有共有部分。通过庭审查明的事实可知,被告余某明知自己已有妻室,又与被告郭某保持不正当男女关系,且在中途双方分手后,又主动联系被告郭某重新恢复情人关系。因此,本院认定被告余某在本案中存在明显较大的过错,该赠与行为的无效系被告余某与被告郭某共同的过错导致的。

如仅要求被告郭某独自全额返还,显然免除了被告余某在本案中的责任,作为过错一方而无须承担任何责任,这与人民群众在社会经济文化活动中所普遍认可并遵循的行为规则和价值判断所不相符。
故从维护社会公序良俗、平衡各方利益的角度出发,兼顾公平原则及本案实际情况,本院认定被告郭某共计应返还原告款项50万元。



照江苏省审理指南,赠与者反悔,主张返还的话,法院不予支持。夫妻中无过错的一方可以主张返还,但是需证明:
1、配偶与他人之间系婚外情关系;
2、存在赠与行为;
3、所赠与的财物系夫妻共同财产。
夫妻关系存续期间,除专属于一方个人财产以外的合法财产或者夫妻双方对财产另有约定的,均属于夫妻共同财产,夫妻双方对共同财产不分份额地共同共有,夫或妻非因日常生活需要处分夫妻共同财产时,应当协商一致,任何一方无权单独处分夫妻共同财产。依照《中华人民共和国民法典》第一千零四十三条  “夫妻应当互相忠实,互相尊重,互相关爱”及第一千零六十二条  “夫妻对共同财产,有平等的处理权”之规定,如果夫妻一方超出日常生活需要擅自将共同财产赠与第三者,该赠与行为违背公序良俗的,应认定该行为无效。赠与财物应当全部返还。
关于如何返还,江苏省家事纠纷案件审理指南中明确“赠与行为被认定无效后返还的赠与财物应为赠与当时的标的物,如果赠与的是房屋、车辆等实物,应当返还实物。如果实物因灭失、转让等原因导致无法返还的,可以参照实物灭失、转让时的市场价格或者转让对价折价补偿”。


本期撰稿| 婚姻家事团队
本期编辑| 苏   兰
本期审核| 刘艳方






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3、持有律师执业证且本人未受过执业处罚;
4、热爱律师职业,且本人拥有良好的职业道德,具有擅长的专业领域与出色的执业能力;
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张明楷:不能轻易对不当讨债、自力救济、职业打假行为追究刑事责任

不能轻易对不当讨债、自力救济、职业打假行为追究刑事责任

摘要:

刑事司法机关应当善待讨债、自力救济、职业打假等维权行为,即使这些行为违反民法、行政法等法律的规定,存在不当、越权等情形,也不能轻易追究刑事责任。从客观事实的角度来说,各种维权行为不仅能保护权利人与一般公众的正当利益,而且有利于遏制违法犯罪;从法益衡量的角度来说,维权人的利益优于相对方的利益,不当的维权行为构成犯罪的实质条件应当更为严格;从刑事政策的角度来说,动辄将维权行为当作犯罪处理,必然助长违法犯罪行为。刑事司法应当牢记并力求实现一般预防与特殊预防的刑罚目的,不得为了完成各种指标而自觉或者不自觉地助长违法犯罪;司法机关不应支持“恶人先告状”,否则必然侵害合法利益、助长违法犯罪。

关键词:维权行为 自力救济 职业打假 刑罚目的

“在对真实没有偏见的观点看来,我们不能说法律是对市民发布的,如果真要如此,那么就要完全不一样的去形塑法律,它必须更具体,并且要具有民俗性的,它必须是用日常语言的说法来表达出来,它不应该是用非常有限的表述方式来规定的。而且,它必须被说明被教授。”刑法虽然具有行为规范的一面,但刑法不是针对一般人制定的。“真正的刑法,正如霍姆斯所阐述的那样,是由警察和检察官掌握的。”由于刑法表述具有专业性、没有趣味性,一般人并不阅读刑法条文,也难以读懂刑法条文。越来越发达的媒体并不是每天登载刑法条文,而是报道司法机关对相关案件的处理,一般人则格外关注刑事案件。由于刑事案件可能具有趣味性,一般人也希望了解司法机关如何处理自己身边的案件,一般人往往通过起诉书、判决书(包括刑事裁定书)了解刑法内容。换言之,“法律不是靠明确的条文来表现,而是在一个个案件的判决中清晰地展示出来。”这虽然是普通法规则,但同样适用于成文法。德国学者认为:“大部分的法律都是经过不断的司法裁判过程才具体化,才获得最后清晰的形象,然后才能适用于个案,许多法条事实上是借裁判才成为现行法的一部分。”起诉书、判决书是对刑法的活生生的解读,解读得越明确、越合理,刑法的内容就越容易被一般人理解和接受。国民对刑事案件的关注,必然形成某种结论,并对其今后的行为产生影响。

按理说,禁止违法犯罪的法律本身不可能助长违法犯罪,适用刑事法律的司法活动,当然也不应当助长违法犯罪。但是,如果司法机关对相关行为处理不当,则完全可能助长违法犯罪。例如,如果将正当防卫认定为犯罪,必然助长不法侵害。一些人敢在光天化日之下实施不法侵害,一个原因是实施正当防卫的人不多;人们之所以不敢实施正当防卫,一个原因就是担心司法机关将自己的防卫行为认定为犯罪。反之,放宽正当防卫的限度,不仅有利于鼓励公民进行正当防卫,而且有利于预防不法侵害。正如美国联邦最高法院大法官安东尼·肯尼迪在谈到司法职能时所言:“我们平时所写的,不就是在描述事情本来如何,如何发生,真相又是什么吗……接下来,我们会告诉大家现行法律如何规定。不过,我们必须经常要写的是‘应该如何’,通过这种方式来进行法制教育,而且,如果最高法院充分有效运行,它可以很好地实现教育功能。”所以,起诉书与判决书要充分发挥法制教育与行为规范的作用,就必须具有合法性、正当性。对各种维权行为的处理,也是如此。本文所称维权行为,包括基于维护、行使各种合法权利的动机或目的所实施的各种行为,除了为维护自己的权利所实施的行为外,还包括帮助他人维护、行使合法权利,协助国家机关查处不法行为,以及为了保护公共利益所实施的各种行为。可以肯定的是,大多数维权行为是完全合法的,只是部分维权行为可能存在瑕疵或不当之处,极少数维权行为也可能因为违反法定条件而构成违法犯罪。

本文所要表达的核心意思是,既然行为人实施的是维权行为,就表明相对方存在违法乃至犯罪行为;因此,维权人的利益优越于相对方的利益;不能仅因维权行为存在瑕疵或者不当,就直接将其作为犯罪处理,更不能将完全合法的维权行为当作犯罪处理,否则就不可避免侵害合法权益、助长违法犯罪。更为重要的是,刑罚的目的是减少、预防犯罪,而不是为了惩罚而惩罚,更不能为了完成某种指标而惩罚行为人。如果不是以刑罚目的为指导办理刑事案件,刑事司法就丧失了正当性、合法性;应当杜绝完全不顾及惩罚活动是否助长其他违法犯罪行为的刑事司法活动。要避免刑事司法助长违法犯罪,就必须妥善处理各种维权行为,防止“恶人先告状”。下面就当前司法实践中存在的几类情形作简要说明。

一、不当讨债行为

债权人具有使债务人清偿债务的权利,但如果为了讨债而非法拘禁、伤害、杀害债务人的,无疑成立非法拘禁罪、故意伤害罪、故意杀人罪。但是,当前的司法实践大量地将债权人对债务人采取跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等方式实施的讨债行为,认定为寻衅滋事罪。在本文看来,这种做法明显不当,应当杜绝。

既然相对方存在债务,债权人就有讨债的权利;在债务人不履行债务的情况下,债权人采取跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等方式讨债,是为了实现正当目的。①如果索要的利息在司法解释规定的限度之内,完全是正当的;如果利息超过了司法解释的规定,债权人就没有超过的部分索要利息,也是正当的。最高人民法院、最高人民检察院2013年7月15日《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第1条第1、2、3 款分别规定:“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等,无事生非,实施刑法第二百九十三条规定的行为的,应当认定为‘寻衅滋事’。” “行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷,借故生非,实施刑法第二百九十三条规定的行为的,应当认定为‘寻衅滋事’,但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。”“行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷,实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的,一般不认定为‘寻衅滋事’,但经有关部门批评制止或者处理处罚后,继续实施前列行为,破坏社会秩序的除外。”据此,不当讨债行为不可能成立寻衅滋事罪。(1)债权人向债务人讨债,不管是不是高利贷,都不可能属于为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等,无事生非实施跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等行为。(2)债权人向债务人讨债的行为不可能属于借故生非。况且,债权人之所以实施跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等行为,就是因为债务人不履行债务,亦即,完全属于“被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任”。(3)既然行为人因债务纠纷,实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的,一般不认定为寻衅滋事,那么,债权人对债务人实施的类似行为,就更不能认定为寻衅滋事。(4)即使债权人反复向债务人实施相关行为,或者经有关部门批评制止或者处理处罚后,继续实施跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等行为,也不可能成立寻衅滋事罪。正是因为债务人不履行债务,债权人才反复追讨,如果债务人一经追讨就履行了债务,债权人则不会继续追讨。

将债权人对债务人采取跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等方式实施的讨债行为以寻衅滋事罪论处,违反了罪刑法定原则。认定犯罪的前提是行为符合相关犯罪的构成要件,但对构成要件的理解与适用要以保护法益为指导。抽象地说,寻衅滋事罪的保护法益是“公共秩序”,“公共秩序”是一种社会法益。但是,“社会法益只是个人法益的集合,是以个人法益为其标准所推论出来的。个人的一切法益都是得到法律的承认和受法律保护的,而社会法益的保护是受到限制的。……因此,只有当某种社会利益与个人法益具有同质的关系、能够分解成为个人法益(即系个人法益的多数之集合)、是促进人类发展的条件且具有重要价值和保护必要时,才能成为刑法所保护的社会法益”。①换言之,保护社会法益的目的也是为了保护人的法益,所以,必须联系个人法益确定寻衅滋事罪的保护法益。质言之,由于寻衅滋事罪存在四种类型,需要具体考察各种类型的具体法益。禁止“随意殴打他人”的规定所欲保护的法益,应是与公共秩序相关联的个人的身体安全。否则,难以说明寻衅滋事罪在刑法分则中的顺序与地位。正因为如此,行为人随意殴打家庭成员的,或者基于特殊原因殴打特定个人的,没有侵犯该法益,不可能成立寻衅滋事罪。禁止“追逐、拦截、辱骂他人”的规定所欲保护的法益,应是一般人在公共生活、公共活动的行动自由与名誉,也可以说是与公共秩序相关联的行动自由与名誉。所以,在没有多数人在场的情况下,辱骂特定个人的,不属于寻衅滋事罪中的辱骂他人。禁止“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物”的规定所欲保护的法益,是与财产有关的社会生活的安宁或平稳。因此,行为人侵入他人住宅损毁他人财物的,或者已婚子女强拿硬要父母财物的,不成立寻衅滋事罪。禁止“在公共场所起哄闹事”的规定所欲保护的法益,显然是不特定人或者多数人在公共场所从事自由活动的安全与顺利。不当讨债的真实案件,都是在特定的时间、地点针对特定的债务人实施的行为,都不是发生在公共场所,根本不可能扰乱公共秩序和破坏社会秩序,完全不具备寻衅滋事罪的本质。反复特定的债务人追债的,不管有多少债务人,也不可能破坏社会秩序。将《刑法》第293 条中的“殴打”“辱骂” “恐吓” “强拿硬要”等字面含义作为大前提,而不考虑其背后所欲保护的法益,就必然不当扩大处罚范围,违反罪刑法定原则。

不可否认,对法条文字可能作出多种不同的解释,在刑法条文没有修改情况下,通过司法解释进行犯罪化是完全可能的。例如,刑法分则对大量犯罪规定了“情节严重”“数额较大”等量的限制条件。与以往相比,刑事司法放宽对情节严重的认定标准、降低数额较大的起点标准,就意味着犯罪化。再如,有些行为实质上具有严重的法益侵害性,原本属于刑法明文规定的犯罪行为,但由于某种原因,刑事司法上未能以犯罪论处。后来刑事司法改变态度,对该行为以犯罪论处,从而实行犯罪化。但是,司法上的犯罪化必须具备两个基本的条件:一是行为的法益侵害程度必须达到了值得科处刑罚的程度;二是必须遵守罪刑法定原则,不能违反罪刑法定原则予以犯罪化。诚然,一个解释是否违反罪刑法定原则是难以判断的。但有一点可以肯定,如果刑法分则对A行为规定了较轻的法定刑,而司法解释或者司法机关却将比A行为更轻微的B行为规定为或者认定为较重犯罪,基本上就是违反罪刑法定原则的。

将债权人对债务人采取跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等方式实施的讨债行为以寻衅滋事罪论处,违反了刑法的公平正义性。《刑法》第238条第1款规定:“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的,从重处罚。”第3款规定:“为索取债务非法扣押、拘禁他人的,依照前两款的规定处罚。”最高人民法院2000年7月13日《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定:“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务,非法扣押、拘禁他人的,依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。”既然对于为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务而非法扣押、拘禁他人的行为,也只能认定为非法拘禁罪,“处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”,那么,如果将债权人为索取债务而实施的跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等行为认定为寻衅滋事罪,适用“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑,乃至对多人多次实施的上述行为适用“五年以上十年以下有期徒刑,可以并处罚金”的法定刑,就必然违反了刑法的公平正义性。概言之,根据举重以明轻的当然解释原理,对于为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务而跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等行为,就不能以寻衅滋事罪论处,否则,就违反了刑法的公平正义性与《刑法》第5条规定的罪刑相适应原则。

将债权人对债务人采取跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等方式实施的讨债行为认定为寻衅滋事罪,不符合法秩序统一性的原理。众所周知,党的十八届四中全会明确提出“切实解决执行难”“依法保障胜诉当事人及时实现权益”。为贯彻落实上述部署,最高人民法院2016年3月在全国人大四次会议上提出“用两到三年时间基本解决执行难问题。”中央全面依法治国委员会2019年7月14日《关于加强综合治理从源头切实解决执行难问题的意见》(以下简称《意见》)指出:“人民法院执行工作是依靠国家强制力确保法律全面正确实施的重要手段,是维护人民群众合法权益、实现社会公平正义的关键环节。做好执行工作、切实解决长期存在的执行难问题,事关全面依法治国基本方略实施,事关社会公平正义实现,具有十分重要的意义。党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央站在全局和战略的高度,将解决执行难确定为全面依法治国的重要内容,作出重大决策部署。三年来,在以习近平同志为核心的党中央坚强领导下,在各地各有关部门共同努力下,执行工作取得了显著成效。同时,一些制约执行工作长远发展的综合性、源头性问题依然存在,实现切实解决执行难的目标仍需加倍努力。”我国的民事司法近些年来一直在对“老赖”采取各种惩罚措施,推进社会诚信体系建设,以保护债权人的合法权利。如果刑事司法将不当讨债行为认定为寻衅滋事罪,就必然助长“老赖”的形成和嚣张。可是,现在形成了民事司法打击“老赖”,刑事司法保护“老赖”的局面,这显然损害了法秩序的统一性,值得各级司法机关深刻反思。

例如,《意见》强调“完善失信被执行人联合惩戒机制。各有关部门尽快完成与国家‘互联网+监管’系统及全国信用信息共享平台联合惩戒系统的联通对接和信息共享,做好失信被执行人身份证、护照等所有法定有效证件全部关联捆绑制度,将人民法院发布的失信被执行人名单信息嵌入本单位‘互联网+ 监管’系统以及管理、审批工作系统中,实现对失信被执行人名单信息的自动比对、自动监督,自动采取拦截、惩戒措施,推动完善一处失信、处处受限的信用监督、警示和惩戒体系。建立执行联动工作考核机制,对失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制落实情况开展专项检查,加大考核和问责力度。规范失信名单的使用,完善纠错、救济机制,依法保护失信被执行人的合法权益。”可是,如果在民事执行方面完善对失信被执行人的惩戒机制,但在刑事领域却对讨债行为以犯罪论处,不仅导致二者的冲突,而且导致民事领域的执行失效。事实上,不少“老赖”就是在拒不执行或者不能执行民事判决的情况下,告发债权人构成寻衅滋事罪乃至属于黑恶势力的,公安、司法机关对债权人的立案、侦查与审判,不仅使“老赖”逃避了债务,而且使刑法与刑事司法成为“老赖”恶意利用的工具。

再如,《意见》指出:“加快社会信用体系建设。建立覆盖全社会的信用交易、出资置产、缴费纳税、违法犯罪等方面信息的信用体系,完善失信联合惩戒机制,建立完善公共信用综合评价与披露制度,畅通市场主体获取信息渠道,引导市场主体防范交易风险,从源头上减少矛盾纠纷发生。”我们显然难以认为,不执行人民法院的判决才是失信人员,而不向债权人清偿债务的人就不是失信人员。事实上,只要将债权人的行为认定为犯罪,债务人基本就逃避了债务。所以,如果将债权人实施的跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等行为以寻衅滋事罪论处,不仅必然鼓励债务人逃避债务,而且会鼓励一些人实施借款诈骗行为。这种不符合刑罚目的的做法,会使刑事司法丧失合理性、合法性。所以,公安、司法机关不仅不能将上述讨债行为认定为犯罪,而且要特别警惕“老赖先告状”。如果支持“老赖先告状”,就必然侵害合法权益、助长违法犯罪。

二、自力救济行为

这里所称的自力救济行为(或私力救济行为),①不是从严格意义上而言,而是泛指原本应当通过公权力阻止某种违法犯罪行为,保护相关人的合法权益,但由于公权力行使的缺失,权利人利用私力阻止违法犯罪,保护合法权益(包括使遭受损害的权利人获得赔偿等)的一切行为。

例一:为了保证食品安全,县政府规定每个镇只能依法设立一个屠宰厂。甲经过批准依法在县城和各镇设立屠宰厂。乙、丙没有经过批准,便在几个镇私设屠宰厂,出售没有经过检疫的猪肉。甲组织多人对乙、丙的行为予以阻止,要求乙、丙拆除屠宰厂,其中包括恐吓、殴打等行为。

例二:甲依法取得了从县城至某镇的客运许可,合法从事客运业务。乙、丙没有取得客运许可,却在该线路上违法从事客运业务。甲组织多人对乙、丙的行为予以阻止,迫使乙、丙停止非法客运业务,其中包括恐吓、殴打等行为。

例三:甲在某地取得了采矿权并依法采矿,但附近农民乙、丙等人经常在甲合法取得的矿区内偷偷采矿。甲组织多人对乙、丙的行为予以阻止,其中包括恐吓、殴打等行为,也包括要求乙、丙赔偿损失的行为。

例四:甲依法从事拆迁业务,乙、丙在签署拆迁协议、获得应有补偿款、拿到补偿住房的钥匙之后,仍然不搬迁。甲组织多人对乙、丙实施恐吓、殴打等行为,要求其搬迁。

例五:乙、丙等人开设的回民饮食店出卖猪肉食品,引起回民的抗议。宗教管理局没有人力查处所有饮食店的不法行为,于是委托甲等人(如宗教协会的退休人员)负责查处。甲等人发现乙、丙的回民饮食店出售猪肉食品后,便予以阻止,并按相关规定“罚款”,其中部分用于发放劳务补贴,部分上交有关主管机关。

上述行为都没有构成故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索与故意毁坏财物等罪,正因为如此,有的司法机关就对上述行为以寻衅滋事罪论处。一个重要理由是,乙、丙的违法犯罪行为只能由国家机关处理,个人擅自处理就是违法犯罪。其实,正是因为国家机关由于各种原因没有处理甚至要求权利人自行处理,行为人才实施相应的维权行为。本文认为,对上述甲的行为都不应当以寻衅滋事罪论处。

从寻衅滋事罪的客观构成要件来说,上述案件虽然都有殴打、辱骂、恐吓等行为,但这些行为都不具有扰乱公共秩序的性质。之所以得出这一结论,是基于以下理由:凡是扰乱公共秩序的行为,都必然使不特定的无辜者产生恐惧感(对自己安全的担心),甚至使无辜者直接或者间接遭受各种侵害。例如,聚众扰乱社会秩序罪的行为,必然对正常从事工作、生产、营业和教学、科研的众多无辜者的相关正当活动产生不良影响。又如,聚众扰乱公共场所秩序罪,必然使公共场合的诸多无辜者的身体活动自由受到侵害。再如,聚众斗殴罪的行为,会使周围的无辜者产生恐惧感,甚至直接或者间接侵害周围无辜者的身体活动自由。概言之,犯罪行为因为直接或者间接针对不特定的众多无辜者,才具备扰乱公共秩序的性质。可是,上述自力救济行为,都是在特定场所针对特定的人员,而且针对的是正在实施违法犯罪行为的特定人员。上述行为不仅没有扰乱社会秩序,相反维护了社会秩序乃至国家利益。如例一中甲的行为,明显有利于保障公民的食品安全;例二中甲的行为,明显维护了客运管理秩序与乘客的生命、身体安全。既然如此,就不能认为扰乱了社会秩序。再如,例三中甲的行为,明显保护了国有矿产资源和采矿权人的合法权益,不可能属于扰乱社会秩序的行为。上述列举的各例中的行为,都没有直接或间接侵害无辜者的利益,不仅不会让无辜者产生恐惧感,而且反而增加了大众的安全感,故不可能符合寻衅滋事罪的客观构成要件。

诚然,部分案例中会出现行为人向相对方“罚款”或者要求对方赔偿的事实。但是,这样的行为同样不符合寻衅滋事罪的构成要件,也不可能符合敲诈勒索罪的构成要件。一方面,如前所述,《解释》对寻衅滋事罪规定了特定的主观要素,即“为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等,无事生非”,但上述各例中的甲都不具备这样的主观要素,相反,都是出于合理的动机与目的。另一方面,成立敲诈勒索罪要求行为人出于非法占有目的,即目的具有不正当性。如果行为人的行为属于行使权利,则表明其目的具有正当性,因而不可能成立敲诈勒索罪。合法采矿人要求偷采矿石的人赔偿损失,完全是行使权利的行为。受委托向违规的饮食品“罚款”虽然可能存在不当之处,但不当之处源于有关国家机关的授权,而不是源于受托人本身。将“罚款”部分用于发放劳务补贴,部分上交有关主管机关,也表明其目的具有正当性。

即使退一步认为,上述各例中的甲的行为符合寻衅滋事罪、敲诈勒索罪的构成要件,也应当认为其行为存在违法阻却事由。其中,有的存在法定的违法阻却事由,有的存在超法规的违法阻却事由。

例如,取得了采矿权的行为人,发现没有取得采矿权的人正在非法采矿时,予以暴力手段制止,没有造成重伤、死亡结果的,当然属于正当防卫。因为这一行为完全符合正当防卫的所有条件。或许有人认为,非法采矿行为侵害的是国家利益,对于侵害国家利益的行为不能进行正当防卫。诚然,这一观点作为立法论是可能的,但在解释论上,则不能否认公民为了国家利益所实施的防卫行为属于正当防卫。换言之,在《刑法》第20条明文规定可以为了国家利益进行正当防卫的前提下,将为了国家利益所实施的防卫行为认定为犯罪,明显违反法规定。事实上,在司法实践中,常常是因为相对方进入行为人享有采矿权的矿区进行采矿,权利人才实施防卫行为。所以,即使退一步认为只能为了保护个人法益进行正当防卫,由于非法采矿行为侵害了行为人的个人法益,行为人的行为也是正当防卫。

再如,行为人通过竞拍取得了某河道采砂权后,成立了采砂公司,为了防止他人偷砂,公司成立稽查大队,稽查人员在河段进行巡查,发现他人私自采砂后,采取拦截、威胁、扣留车辆等手段,要求他人缴纳“罚款”。这样的行为部分成立正当防卫,部分则并不一定成立正当防卫,但即使不成立正当防卫,也是一种自力救济行为。(1)权利人的利益遭受了侵害。(2)权利人的利益难以由国家机关保护,在许多情形下国家机关往往要求权利人自行处理。(3)通过拦截、威胁、扣留车辆等手段,要求偷砂者缴纳“罚款”,只不过是挽回自己损失的必要手段,并不是真正意义上的罚款。如果不采取上述手段,权利人所遭受的损失就不能得到补偿。(4)权利人的行为并没有超越必要的限度,只是挽回了自己的损失或者防止相对方进一步的违法犯罪行为。所以,上述行为完全符合自力救济的成立条件。

诚然,我国刑法没有规定自力救济行为,但这并不妨碍自力救济成为超法规的违法阻却事由。广义的超法规的违法阻却事由,不仅包括正当化事由,而且包括阻却可罚的违法性的事由。

其一,从民法规定来说。在许多国家,自力救济都是民法明文认可的阻却违法的行为。例如,《德国民法典》第229 条规定:“出于自助之目的而扣押、毁灭或损坏他人财物者,或出于自助之目的扣留有逃亡嫌疑之债务人,或制止债务人对有容忍义务之行为进行抵抗者,因不及官署援助,且非即时处理则请求权有无法行使或其行使有困难时,其行为非违法”。我国《民法典》第1177条第1款前段规定:“合法权益受到侵害,情况紧迫且不能及时获得国家机关保护,不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的,受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施。”据此,上述阻止、扣留非法采砂者的车辆等行为,完全符合这一规定。再如,《民法典》第184条规定:“因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的,救助人不承担民事责任。”既然如此,从违法层面来说,紧急救助行为给违法犯罪造成损害的,救助人更不应当承担民事责任;从责任层面来说,为了保护自己的利益而实施的紧急救助行为,因为缺乏期待可能性,而不可能承担民事责任。

其二,从刑法规定来说。虽然刑法没有规定自力救济行为,但只要不采取早已被抛弃的形式的违法性论,就会承认超法规的违法阻却事由。从实质上说,自力救济行为所针对的是违法犯罪行为,保护的是合法权益,所以不具备实质的违法性。从形式上说,自力救济虽然不符合刑法明文的规定的正当防卫、紧急避险的成立条件,但与正当防卫、紧急避险具有高度的相似性。不仅如此,正当防卫不以国家机关不能救助为前提,而自力救济的一个重要原因是来不及由国家机关救助或者国家机关没有救助;正当防卫通常造成不法侵害者伤亡,而自救行为只是挽回权利人的损失,并没有给违法犯罪人造成伤亡与财产损失;此外,上述列举的自救行为都是在相对方正在实施违法罪行为时实施的。既然自救行为与正当防卫具有高度的相似性,就不能不承认自力救济是超法规的违法阻却事由。换言之,既然在相对方正在实施不法侵害时,采取造成其伤亡的手段制止不法侵害、维护合法权益的是正当防卫,就不能认为在相对方正在实施不法侵害时,采用更为缓和的手段制止不法侵害、挽回权利人损失的行为反而是犯罪行为。“许多法社会学实证研究表明,私力救济在现代一直受到国家的压制,但是其仍然在各种场合存在,甚至非常活跃。实际上,从现代以来的社会纠纷解决实践的角度看,法治社会在法律强制性规定界限和责任都非常清晰的情况下,特别是在私法自治范围内,并不一概排斥私力救济的存在。在所谓‘回应型国家’,私力救济的优先性、合理性和必要性甚至是不言而喻的。”在行为人制止不法侵害的同时,要求对方赔偿损失的,不管所使用的是什么概念,都是具有合理性和必要性的。

其三,即使有些救助行为看似违反了民法典的规定,超过了救济限度,也可能阻却刑法上的可罚的违法性与有责性。一方面,在对自力救济行为进行法益衡量时,就会发现其行为造成的法益损害没有达到可罚的程度。这是因为,自力救济行为之所以产生,就是因为相对方存在违法乃至犯罪行为。由于救济者的利益优越于相对方的利益,所以,认定不当的自力救济行为构成犯罪的实质条件应当更为严格。不仅如此,在认定自力救济行为是否构成犯罪时,不能将全部结果归属于维权行为人,必须将相对方应当承担的责任排除在行为人的负责范围之外。例如,2020年1月4日,一辆停在停车位内的田越野车,被横着停在前面的一辆捷豹SUV 挡住出路,丰田车车主杨女士当时急着要回去,发现捷豹车上没有留下任何联系方式,打了114提醒对方挪车,等了十几分钟车主也不来。于是,杨女士先后11次倒车撞击捷豹的侧面,直到将捷豹撞开后驶离了现场。“从交警现场勘查的情况来看,停车位前车辆横停,停车位里的车辆是很难开出来的,一些车身较短的小轿车也许多打几把方向能勉强开出来,但涉事的丰田越野车比较宽大,确实是开不出来。”“民警说,由于事情的发生地是封闭停车场,不属于交警管辖范围,从视频中看到,捷豹车停放的位置,还横着停着一排汽车,但其实这里是通道,不允许停车。”“民警说,杨女士的行为属于故意损毁他人财物,目前正在委托第三方鉴定机构对捷豹车辆的车损进行鉴定,如果车损达到5000元人民币以上,杨女士可能因故意损毁他人财物被刑事拘留。”但是,其一,如果杨女士确有紧迫的重要利益需要保护,则完全可能是紧急避险,不能作为犯罪处理。其二,即使杨女士的行为不具备紧急避险等正当化事由,也不能将全部车损结果归属于杨女士的行为。本文主张,在类似这样的场合,首先要按照民法判断捷豹车主应当承担多大的责任,进而将其承担的责任排除在杨女士应当承担的责任之外。例如,倘若车损总数额为8000元,但按照民法规定,捷豹车主应当承担40%的责任,那么,杨女士就仅对4800元的损失负责,因而不构成故意毁坏财物罪。这样处理不仅合情合理,而且有利于避免助长违章停车行为。另一方面,前述自力救济行为的有责性没有达到可罚的程度。例如,根据《民法典》1177条第1款但书的规定,行为人采取扣留侵权人的财物等合理措施,“应当立即请求有关国家机关处理”。但在现实生活中,常常是国家机关授权或者默许行为人采取自力救济行为。在这种情况下,要求行为人请求国家机关处理,不符合生活现实。其四,从刑事政策的角度来说。如果将前述自力救济行为当作犯罪处理,必然助长相对方的违法犯罪行为。预防和制止违法犯罪,原本属于公权力的范围,但是,公权力不是万能的,也不是随时可以行使的。所以,在公权力缺失的情形下,应当由公民行使私权利来预防和制止违法犯罪。公权力越是有效地普遍行使,自力救济的范围就越窄,卫权,也不需要进行力救济;反之,如果公权力对公民合法权益的保护有限,就必须尽可能允许公民实施正当防卫、自力救济等行为,从而预防和制止违法犯罪。如果将公民的正当防卫、自力救济等行为认定为犯罪,就必然助长违法犯罪。所以,在自力救济一方与相对方之间,刑事司法应当注意保护前者,而不是相反。

三、职业打假行为

近年来,民法学界对职业打假(包括知假买假)行为是否适用《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿存在否定说、肯定说和折中说;各地对职业打假行为处理的民事判决不一;还有少数司法机关甚至将普通索赔行为认定为敲诈勒索罪。在本文看来,不管其他法领域如何认识和处理职业打假行为,对这种行为都不得以任何犯罪论处。换言之,即使对职业打假行为不适用《消费者权益保护法》《食品安全法》的惩罚性赔偿规定,也不能使之承担任何刑事责任。

关于职业打假行为给社会带来的利益,市场监管人员可能最有发言权。市场监管人员归纳了职业打假行为的好处:(1)普通消费者购买到假冒伪劣商品后,往往受限于各种因素,大多放弃索赔,监管部门和消费者协会也没有充足的资源发现并打击所有违法行为。职业打假人作为“补充力量”,客观上可以提高商家违法成本,为净化市场环境发挥积极作用。(2)有助于及时发现产品质量问题,维护人民群众的利益。如药品职业打假行为,让药品领域违法行为无所遁形,有利于保障人民群众的生命、身体安全。(3)有助于增强消费者的维权意识,树立维权观念,提升维权能力,共同监督产品质量安全。(4)有助于在一定程度上降低行政监管成本。“执法对象多,执法人员少,执法任务重”是一些地区基层监管部门的真实写照。在这种情况下,职业打假人有效提供违法线索,精准定位违法行为,及时发现产品质量问题,在一定程度上降低行政监管成本。④既然如此,职业打假行为就不可能构成任何犯罪。

不少学者对职业打假持否定态度,有些司法机关甚至将职业打假行为认定为敲诈勒索罪,大体有如下值得商榷的理由。

第一,打假属于公权力的范围,私人不得打假。例如,有学者指出,打击假冒伪劣商品应属于公权力的作用范围,公权力具有不可让渡性,公权力也不能成为谋利的工具,以知假买假索赔的方式打假是行使私权利。公权力与私权利之间不能逾越,否则就会导致二者的错位,形成破坏法治的弊端。

但是,这种说法并不成立。公权力是为了保护私权利而存在的,二者原本就不应当对立。公权力的行使与私权利的行使虽然各有其专门领域,但它们之间的界线并非恒定,政府能力大小、公益性程度、执法效率高低及法律私人实施的成本及收益等多种因素都可决定这条界线的偏离方向及程度。所以,不能简单认为打假是公权独占性的领域。由于存在成本低、激励大等相对优势,职业打假可以对公权力构成有力补充,两者并存,可以共同促成法律的有效实施。再如,在刑法上,打击犯罪也可谓公权力的作为范围,但公权力不是万能的,所以,刑法允许公民进行正当防卫。倘若有人职业性地从事正当防卫,法律也同样鼓励。既然如此,司法机关就应当鼓励职业打假行为。

第二,职业打假行为属于以违法纠正违法或者以恶抑恶。例如,有人针对职业打假行为指出:“法律绝不赞成人们利用别人的违法来故意制造损失,也不赞成人们用违法纠正违法,更不赞成人们利用别人的违法来谋取非法利益。”还有人指出:“知假买假行为虽是法律上的自力救济方式,但属于‘以恶抑恶’的自力救济方式,违反了诚实信用这一民法中的‘帝王规则’,不具有道德含金量,不符合法律与道德相一致的法理要求。”

可是,这只是对职业打假行为持否认态度学者的价值判断,我们完全可以作出相反的价值判断。例如,职业打假行为是行使权利的行为,并不是所谓故意制造损失;将商家因销售伪劣产品而承担的责任,评价为对商家的合法权益的损害,明显不符合事实与法律规定。职业打假行为不违反任何法律,不能将这种行为评价为“用违法纠正违法”;惩罚性赔偿是法律规定的制度,职业打假人根据法律规定获得赔偿,所谋取的并不是非法利益。既然是法律上的维权行为,就没有理由将其评价为“以恶抑恶”。换言之,只要行为人采取了法律认可乃至鼓励的手段抑制恶劣,就不属于“以恶抑恶”。例如,当人们说正当防卫是“以暴制暴”时,前后两“暴”的性质明显不同:前者是法律允许的合法暴力,后者是法律禁止的不法侵害。但是,不得将正当防卫评价为“以恶抑恶”。对职业打假行为的评价也是如此。既然行为人是通过法律手段抑制销售伪劣产品的行为,就不能将其行为评价为“恶”。其实,上述观点无非因为职业打假人获得了高额赔偿,认为其不具有道理含金量。然而,即便如此,也不能认为其行为违法。区分法律与道德,是近代刑法学的重要成果。法律与道德相一致不是法理要求,大量的道德规范都没有上升为法律规范;虽然法律规范与道德规范存在重合现象,但法律规范是基于特定目的而形成的,而不是所谓将道德规范上升为法律规范。

第三,职业打假行为是为了谋取个人利益。例如,有人认为,现在大量职业索赔者完全是为了自己牟利,根本不管市场环境是否净化,不是为了解决问题。有人指出:“诚然,依据《消费者权益保护法》规定,消费者如果买到假冒伪劣商品,依法索赔应当受到法律保护。然而,一些人却以打假为幌子,实际上做着非法牟利的职业索赔,其目的不在于维护消费益,而是索要高额的赔偿,并由此制造大量的恶意举报和诉讼。”

这种观点以行为人的获利目的为根据,将职业打假行为视为危害社会的行为,似乎只有无偿的打假行为才是合法行为。然而,为了自己牟利本身不是违法的根据,将按照法律规定的索赔行为评价为“非法牟利”,也明显不符合法律规定。马克思指出:“法律按其真正的含义而言,与其说是限制还不如说是指导一个自由而智慧之人去追求他的正当利益。”利用法律获利并不是通过违反法律获利,而是合法利用法律获利,因而完全正当。即使退一步认为职业打假行为滥用了相关法律或者制度,那只是意味着法律或者制度本身有问题,而不是利用法律或者制度的行为构成违法犯罪;只能通过修改法律或制度来解决,而不能处罚利用法律或制度的行为。

第四,将职业打假与典型的敲诈勒索混为一谈。例如,有人指出:“敲诈式职业索赔,有违打假本意、有害市场秩序,更曲解和利用了‘假一赔三’ ‘假一赔十’等惩罚性条款。不仅严重损害商家的合法权益,也扰乱了正常市场经济秩序。不仅如此,职业索赔者频繁投诉和诉讼索赔的行为,也浪费了宝贵的行政执法和司法资源。”还有人指出,职业打假往往是假打,其手段更是不惜造假,以定制假货鉴定书、质检报告、医院证明等手段要挟卖家,利用商家不懂法、怕麻烦的心理,屡屡得逞,严重损害了正常的市场经济秩序。

上述观点为了否定正当的职业打假,将典型的敲诈勒索行为归入职业打假行为,然后再全盘否定。不管是从事实归纳的角度,还是从方法论的角度来说,这一做法都不可取。换言之,不能为了否定职业打假,就将典型的敲诈勒索行为归入到职业打假。将敲诈勒索行为作为职业打假的必要环节或者通常做法,必然导致将正当合法行为认定为犯罪行为。如同将防卫过当与正当防卫混为一谈,导致不能妥当认定正当防卫一样。诚然,如果职业打假人故意将过期产品放入超市后购买并向经营者索偿,则是典型的诈骗或者敲诈勒索行为。但是,职业打假或者知假买假行为不同于故意虚构、制造虚假事实陷害、勒索被害人的违法行为,只要商品或服务本身确实存在假冒或缺陷,行为人本身没有过错,也没有实施捏造和陷害他人的行为,行为人知假买假向商家索赔,就具有合法的事实基础。

认为职业打假打为扰乱正常市场经济秩序的观点,有颠倒黑白之嫌。其实,没有职业打假行为,导致伪劣产品的泛滥,才会扰乱正常市场经济秩序。同样,认为职业打假者频繁投诉和诉讼索赔的行为,浪费了宝贵的行政执法和司法资源,也是一种不当评价。职业打假者之所以能够频繁投诉,是因为商家频繁销售伪劣产品,否则,职业打假者何以频繁投诉。如果市场监管人员既不在市场从事监督管理工作,也不处理投诉事项,这样的行政执法资源有什么意义?如果行政执法部门依法处理投诉,又何来诉讼索赔?

众所周知,成立敲诈勒索罪以目的不正当为前提。亦即,如果目的正当,就表明行为人是在行使权利,因而不是侵害被害人的财产;如果目的不正当,但手段不是胁迫,也不可能构成敲诈勒索罪。职业打假行为,都是根据法律规定要求对方赔偿,不能认为其目的具有非法性。如前所述,既然是利用或者根据法律规定获取利益,就表明获得利益是具有法律根据的,当然是正当的。成立敲诈勒索罪还以被害人遭受财产损失为前提。这是因为,敲诈勒索罪是财产罪,既然是财产罪,就要求造成他人实质的财产损失。《刑法》第274条关于数额的规定,既是指行为人取得的财产数额,也是指行为造成的财产损失数额,二者是完全一致的。亦即,只有当行为人所取得的财产没有法律根据即非法取得时,才能认定被害人遭受了财产损失;反过来说,如果被害人依法应当交付或者处分其财产,那么,他就没有财产损失,相对方取得财产就是合法的。正如西田典之教授所言:“只要权利的行使在债权的范围内,就应当说债务人没有财产上的损害。如果直接将财物的交付认定为财产上的损害,就使损害概念过于形骸化。因此,至少应当否认敲诈勒索罪的成立。”在职业打假的场合,由于所谓的被害人原本就应当根据法律规定予以赔偿,所以,履行赔偿义务不属于财产损失。退一步说,即使没有职业打假人的投诉、起诉等行为,生产、销售伪劣产品的人也应当履行赔偿义务,既然如此,职业打假人的行为与所谓被害人的交付行为之间不具有法律上的因果关系。

有学者指出:“诉讼是现代社会解决纠纷的最主要的方式,社会调解是解决纠纷的重要方式,将纠纷提之消协或法院只是解决纠纷的必要前提而已。在一个现代人看来,很难说这会对相对方带来什么精神强制。因此,威胁诉诸法院或消协等,只是受害方在和解中促使相对方满足自己要求的策略而已,没有侵害到相对方的任何权益,不构成敲诈勒索。但向媒体公布则略有不同。媒体由于传播信息的迅捷性、广泛性,一旦商家的商品缺陷或者服务劣质被公之于众,对其将会带来极其不利的后果,甚至是毁灭性的打击。因此,向媒体公布会对相对方产生一定程度的精神强制,是一种胁迫行为。”但在本文看来,这种观点存在疑问。

其一,向法院起诉与向媒体披露都是使事实公开化的行为。因为在公开审理案件时,相关信息仍然被公众知悉。而且,一些媒体也会报道案件审理情况。既然如此,就不能认为向媒体披露与向法院起诉有区别。

其二,大多数情形下,是由于生产者、销售者不依法赔偿才导致行为人采取向媒体披露等措施。例如,2005年初的一天,刘某发现自己刚刚购进的一桶食用油里有一橡胶圈,便和厂家联系,厂家迟迟未采取措施。于是刘某便和一家新闻媒体联系,后该新闻媒体予以曝光。曝光后,厂家着急,主动和刘某联系,要求送刘某一箱油和300元人民币,私下解决。刘某要求厂家赔偿36000元,如果厂家不答应,他就在网上发帖子,让媒体继续曝光,让该产品滞销,并告诉厂家其银行账号,让厂家将钱打入卡内。后厂家佯装同意,及时报警。2006年初刘某被抓获。某法院以敲诈勒索罪(未遂)判处刘某有期徒刑二年,缓刑二年。理由是:从客观上看,刘某索赔超过必要的限度,仅仅因一桶色拉油向厂家索要36000元,并且以向媒体继续曝光、在网上发帖子等手段相威胁,强行索取赔偿款。从主观上看,刘某已远远超越索赔的初衷,具有非法占有的故意。所以,刘某的行为应以敲诈勒索罪(未遂)论处。但是,这样的判决不无疑问。从形式上说,媒体曝光表面上是刘某的行为造成的,不如说是厂家自己造成的。如果厂家及时采取措施,媒体就不可能曝光。而且,既然媒体已经曝光,那么,让媒体继续曝光,对厂家来说也难以构成胁迫。天下没有“自己可以违法但不允许被媒体曝光”的道理!

其三,退一步说,即使向媒体曝光是符合敲诈勒索罪的客观构成要件的行为,也应当承认其具有阻却违法性的事由。这是因为,媒体曝光使更多的消费者知悉具体的伪劣产品,从而免受损害。通过媒体报道,损害厂家、商家的局部利益,保护了更多消费者的合法权益,是一种阻却违法的行为。从宏观上说,“如果放弃对知假买假者的法律保护,任由制假、售假的泛滥,不仅损害了我国商品经济良性发展的市场交易秩序,而且也侵犯了民众追求健康、安全、优质生活的权利。因此,从社会规范价值指引与选择的视角,应该着力于打击和抵制商家的制假、售假行为,鼓励货真价值、童叟无欺的规范市场交易规则,为此需要有限度地容忍职业打假人的专业打假行为。”

总之,工商管理部门的人员有限,不可能查处一切假冒伪劣产品。依靠普通消费者运用惩罚性赔偿制度遏制生产、销售假冒、伪劣产品的行为也不现实。反之,职业打假人具备相应的经验与精力,其行为有利于预防生产、销售假冒、伪劣产品的违法犯罪行为。不容忍职业打假行为,就必然放纵职业造假行为。换言之,在当下,产品质量的提高,有赖于职业打假行为。如果将职业打假行为认定为犯罪,无异于助长生产、销售假冒、伪劣产品的违法行为,严重违背刑罚目的。

四、结论

犯罪的本质是侵害法益,刑法的目的是保护法益。当行为侵害了一种法益但同时保护了另一种法益时(不管是行为人本人的法益还是他人或者公共利益),就需要进行法益衡量。如果行为保护了更为优越或者同等利益,该行为就不可能构成犯罪。不仅如此,即使行为保护的利益小于所侵害的利益,但经过权衡之后,发现行为对法益的侵害并不严重时,也不应以犯罪论处。之所以要求防卫行为“明显”超过必要限度才成立防卫过当,就包含了这个道理。即使维权行为符合构成要件,但在认定构成犯罪时,也必须以其不法程度高于通常情形为前提;而且,在判断行为是否产生了构成要件结果时,必须扣减相对方过错应当承担的损失(责任)。例如,面对合法屠宰厂的负责人毁坏非法屠宰厂的财物的案件时,司法人员要考虑该行为对其他合法利益的保护,对该行为认定故意毁坏财物罪的标准必须明显高于通常情形的故意毁坏财物。这样认定犯罪,既符合犯罪的本质,也不会助长违法犯罪行为。

刑事司法应当公正。公正的基本法则是,不允许任何人对自己司法,在侵害者与受害者之间、在罪恶与惩罚之间,必须有一个中立的第三者;这个第三者如同两个行为和两个行为人之间的正确距离的担保者。司法人员在适用刑法时,应当以刑法理论为指导,而不应当与自己的利益产生任何联系。但是,部分办案人员与办案机关在处理案件时,并没有以刑法理念为指引,而是以自身利益为导向。之所以会以自身利益为导向,主要是因为不科学的考核指标的泛滥与罚没收入的返还。

各种不科学的考核指标泛滥,使公检法人员的执法、司法行为与自己的利益直接挂钩。公检法人员为了避免自己的考核利益受损,在判断行为是否构成犯罪时,不仅要考虑案件事实与刑法规定,还要考虑如何处理才不至于损害自己的利益。概言之,为了维护自己以及同行的利益,只能以牺牲被告人(偶尔可能是被害人)的利益为代价。之所以说以牺牲被告人的利益为代价,是由于各项考核指标使得公检法认定的犯罪越多,所获得的利益就越大。因为各项考核指标基本上都是打击犯罪的指标,而没有自由保障的指标。例如,公安局派出所一般都有刑事案件的立案侦破等指标,检察院的重要考核内容是“逮捕后的起诉率”以及“起诉后的有罪判决率”。这些指标不断强化公检法人员打击犯罪的观念,使得公检法人员认为犯罪打击得越多越好、对犯罪的处罚越严厉越好。于是,检察机关在提起公诉后,就会想方设法阻止法院判决无罪。同样,一审法官宣判后,也会阻止二审改判。因为二审的改判,会影响一审法官的考核。于是,一位嫌疑人被拘留、逮捕后,基本上不可能被宣告无罪。换言之,即使其行为只是一般违法乃至并不违法,但由于已经被拘留、逮捕,司法机关仍会硬着头皮起诉和宣告有罪。考核不只是针对办案人员,同样也指向办案机关。在考核指标引导下,公检法机关也要想方设法使办案人员满足考核要求。由于打击犯罪越多越能满足考核要求,将一般违法行为乃至正当行为认定为犯罪的现象难以避免。

罚没收入的返还,也是导致将一般违法行为乃至普通经济纠纷认定为犯罪的重要原因。表面上,公检法的罚没收入上缴财政,但地方财政部门会将罚没收入返还给公检法机关。于是,一些公检法机关成为为自己谋取利益的机关。在立案、侦查、起诉、审判工作直接与公检法机关的经济利益挂钩,间接与公检法人员的经济利益挂钩的情况下,当然是有罪案件越多越好;在犯罪案件较少的情况下,就不可避免地将一般违法行为或者普通经济纠纷认定为犯罪。

决策者应当清醒地意识到,不科学的考核指标的泛滥以及罚没收入的返还,会导致公检法机关本身及其工作人员形成一个具有自身独立利益的群体。独立的利益群体一旦形成,就必然与行为人争夺利益;在许多场合,只有牺牲行为人的利益,才能维护自身的利益。由于一般违法与刑事犯罪缺乏清晰可见的界限,办案机关无论如何都可以讲出几点有罪的理由。所以,一旦一般违法行为进入到刑事诉讼程序,办案机关为了自身的各种利益,就不得不强行“走程序”,直到最终定罪量刑。

司法工作人员应当以刑法理念为指导,而不能以自己的利益为导向。“公、检、法人员一定要意识到,刑罚的目的是预防犯罪,如果将行为人定罪量刑不利于一般预防与特殊预防,而导致更多或者更严重的犯罪发生时,就要通过刑法外的其他合法路径处理。”第七次全国刑事审判工作会议强调:“要正确适用刑事法律,兼顾天理国法人情,坚持严格公正司法,以严谨的法理彰显司法的理性,以公认的情理展示司法的良知。”公民大多是在合法利益得不到国家机关及时有效保护或者救助的情况下才实施维权行为,司法机关应当善待维权行为。法律不强人所难,司法机关更不能对维权人提出过高过严的要求。否则,不仅有悖天理国法人情,而且必然助长违法犯罪行为。

本篇文章来源于微信公众号: 刑事法库

《底线》大结局:40多个真实案例都在这里了!

“雷星宇案”“骆优优案”“李芳凝案”“秦玲案”“辛承轩案”……随着剧中一件件极具现实意义的案子或判决或调解结案,《底线》迎来大结局。
“专业又好看”“真实接地气”“很有现实意义”是普通观众在豆瓣上作出的评价,“专业严谨值得追”“是的,这就是我们的日常工作”是众多来自微博、朋友圈的法律工作者们的安利和认可。
值此收官之际,我来带大家继续复盘剧中提到的案子。

01

第一案:辱母杀人案
母亲被高利贷催收人员当面侮辱,儿子持刀伤人,是否构成正当防卫?
在《底线》中,雷星宇在庭上质问众人:“如果你们的母亲被当着面侮辱,你们受得了吗?”这个情节引发了所有观众的共鸣。
一审法院合议庭争论很大,雷星宇是正当防卫还是辱母行为终止后的故意伤害,或者系防卫过当(故意伤害)?最终少数服从多数,合议庭最终认定其构成故意伤害罪,判处无期徒刑。
该故事情节来自于2017年发生在山东省聊城市的真实案例即“于欢辱母故意伤害案”,该案中聊城市中级人民法院一审判决:以故意伤害罪判处被告人于欢无期徒刑。就像《底线》中所演,一审判决后引起强烈社会舆情,山东高院二审后改判。
到底如何判定这是不是正当防卫,背后有人情与法理的问题,更有对证据的认定,还要面临大众舆论的关注。怎么判,是重大考验。
  • 故事原型:于欢案
2014年7月,山东源大工贸有限公司(位于冠县工业园区)负责人苏某某向赵某某借款100万元,双方口头约定月息10% 。2016年4月14日16时许,赵某某以欠款未还清为由纠集郭某某、程某某、严某某等十余人先后到山东源大工贸有限公司催要欠款,同日20时左右杜某甲驾车来到该公司,并在该公司办公楼大门外抱厦台上与其他人一起烧烤饮酒。约21时50分,杜某甲等多人来到苏某某和苏某某之子于欢所在的办公楼一楼接待室内催要欠款,并对二人有侮辱言行。22时10分许,冠县公安局经济开发区派出所民警接警后到达接待室,询问情况后到院内进一步了解情况,被告人于欢欲离开接待室被阻止,与杜某甲、郭某某、程某某、严某某等人发生冲突,被告人于欢持尖刀将杜某甲、程某某、严某某、郭某某捅伤,处警民警闻讯后返回接待室,令于欢交出尖刀,将其控制。杜某甲、严某某、郭某某、程某某被送往医院抢救。杜某甲因失血性休克于次日2时许死亡,严某某、郭某某伤情构成重伤二级,程某某伤情构成轻伤二级。2017年2月17日,山东省聊城市中院一审以故意伤害罪,判处于欢无期徒刑。2017年6月23日,山东省高院撤销一审判決,判决于欢犯故意伤害罪,有期徒刑五年。

02

第二案:主播猝死案
网红主播骆优优在咔吧咔吧公司直播时,突然倒地不起,后经抢救无效去世。咔吧咔吧公司是一家MCN机构即网红孵化公司,与骆优优签订了《经纪合同》,双方之间是劳务合同还是劳动关系?决定着网红孵化公司是否需要承担赔偿责任。
除此之外,主播虽然高强度直播,但公司并没有强制要求,是主播主动连续直播的,责任如何认定?
另一方面,主播猝死之前,刚跟公司请了三天假,但这三天不是用来休息,背后是她父母为了给儿子买房结婚,给女儿安排了各种婚庆主持走穴。所以令女主播猝死的到底是网红公司,还是重男轻女重利轻女的父母?
还有,女主播猝死引发全网关注,在网红公司的炒作下,个人微博和直播间人气暴涨,原本打算和解的网红公司转而决定对簿公堂,借此机会利用该事件进一步炒作,但死者家属也在利用舆论倒逼网红公司给出更高的赔偿款。
人性的贪婪和资本的逐利,又该如何衡量考量?
本案中,庭长方远与叶芯展开了一场两代法律人间的关于“务实与理想”的思想交锋,究竟是根据既有判例遵从旧经验,还是勇做“拓荒者”开辟司法实践新路径,二人在据理力争中又相互吸收融合观点,最终做出了符合法律正义的审判决议。
综合双方提交的证据,法官最终认定咔吧咔吧和骆优优是管理从属关系,符合劳动关系的法律特征。基于这一点,骆优优在直播期间猝死系因公死亡,其近亲属有权利主张工亡待遇,咔吧咔吧公司需得在十日内向骆优优父母支付一百万,并且归还微博账号,自此停止使用。
这个案子脱胎于去年上过热搜的“现实版樊胜美”。事情的起因是,《杭州和事佬》节目最新一期播出后,一位 24 岁女生的不幸遭遇令不少网友直呼,简直就是 “ 现实版樊胜美 ”。
  • 故事原型:现实版樊胜美
杭漂女生小蒋(化名,有些报道里写的是“洛洛”),在江边散步时因涨潮不幸溺亡。公司出于人道主义关怀,给予了6万元的慰问金,双方签署了包括小蒋生前工资在内的相关协议。不料,3天后,小蒋的父母再次来到公司,要求公司再给予35万的赔偿。公司认为,小蒋属于意外身亡,公司没有责任。小蒋的父母却声称,女儿的死亡和公司工作压力大有关。经调查,小蒋在公司的考勤记录显示,小蒋近一年加班天数不超过10天,工作强度没有超过相关法律规定。公司后续通过小蒋的社交平台了解到,小蒋生前在家庭中并不幸福,经常被父母和弟弟索要财物。小蒋的工资只有1万多,每个月却要给家里1万块钱,连手机都是家人用剩下的。长期索取下的心理压力,没有温暖的家庭,导致小蒋出现了抑郁倾向。小蒋生前的好友也证实,小蒋曾多次抱怨父母要钱的压力并透露自己从小被父母轻视。此前,小蒋就有多次自杀倾向。父母对女儿的工作和精神状态并不了解,甚至可以说漠不关心,女儿工作三年,不知道女儿工作的地点,只知道女儿每月有1万多的收入,是公司同龄人中工资最高的。他们所谈之事,大部分都是钱。当公司老板表示小蒋的微博有透露自己的心理压力,家庭有重要责任的时候,小蒋的母亲一声怒吼:“一条人命就值6万吗?”女儿的命,到最后不过是钱,着实令人惊诧。女儿去世,为什么父母只关心赔款,而不是女儿生前的状态?为什么明明已经签字,又突然加码?原来,这对夫妻还有一个儿子,儿子要买房,首付还差20万。这笔钱,女儿用命换来的钱,正好给儿子买房用。
在《底线》这部剧中,可能是为了警示当下方兴未艾的直播产业,编剧疑似把案件中的人物背景做了修改,但剧情却是惊人的一致。
判决结束之后,法官方远发表了自己的看法:在这个案件中,需要特别指出的是,人不是机器,人有极限,可当公司所有的制度设计完全趋向于利益最大化的方向时,这将是对人和人性的扼杀,而这个扼杀最重要的一点就是在于,它利用奋斗、实现自我价值、各种成功学说辞作为话术,来让劳动者自发地进行自我剥削。
更让人心痛的是,在骆优优去世之后,咔吧咔吧公司没有很好地反思自己的工作规则,反而利用此事进行炒作,吸引公众的注意力,为公司牟利。此种做法,有悖公序良俗,应该予以警惕。年轻生命的逝去,让人痛心惋惜,我们应当以正确的方式,来寄托对死者的哀思,让死者安息,是对人最重要的尊重。

03

第三、四案:职场性骚扰
女销售李芳凝被男同事全志鹏拍了后背,起诉他对自己进行性骚扰,要求公开发布道歉。
执法人员进行走访调查,公司里对她的风评很不好,说干销售的,整天穿得漂亮性感,都是老油条了,拍了一下后背至于暴怒吗?肯定是因为全志鹏是李芳凝升职的竞争对手,借机让他出局。
李芳凝的老板也认为她小题大做,借机讥讽侮辱。李芳凝的妈妈更是大骂她不要脸,这种事传出去太丢人,都是她的错,以死相逼让她撤诉。
后来,李芳凝吐露了更深一层的真相,原来从她进公司开始,全志鹏就开始借机揩油,只不过当时她觉得忍一忍就好了,但是现在她想为自己讨一个说法。
为了这个案子,叶芯和工龄20年的女法助有一场激烈的辩论,吵到俩人都红了眼眶。
法助认为叶芯不接地气,不考虑李芳凝今后的日子怎么过。即使官司赢了,吃瓜群众很快忘记这事,只会记得“性骚扰”这三个字,而这三个字会伴随她的一生,她未来找工作、找对象都会被投以异样眼光。她作为一个母亲,非常理解为什么李芳凝的妈妈会选择忍气吞声让女儿撤诉。
叶芯则说,不能保护性骚扰受害者是法官的失职,是法律工作者的悲哀。这个案子的当事人是李芳凝,不是李芳凝的妈妈,她本人的感受才是最重要的
最后,不愿出庭作证的女同事们出了庭,不原谅她的妈妈理解了她。
另一位女受害者莫莫,也是控诉自己的上司符总对她进行骚扰,骚扰不成就给她开除了。
她丢了工作,想要讨一个说法,要求对方赔偿自己300万元。
正常情况下,社会地位高的人,即使酒后有不当行为,出于对声誉保护,也应该以安抚为主,息事宁人。
但符祥一反常态,以出差为由,拒绝见面,拒绝调解,还污蔑说是莫莫骚扰他,想要上位。他要用自己的人脉和资源,对这个小姑娘赶尽杀绝,给她“上一课”。
后面出现反转,原来被性骚扰的人是符总,莫莫想要走捷径上位,提到提拔,误会符总对自己有意思,主动找机会献身被拒绝。符总只是把她当女儿看待。
正是因为有莫莫这样的人,靠美色走捷径,才会让更多好女孩被人用有色眼镜看待,白白忍受污蔑。
原来被性骚扰的不仅有女性,也有可能是男性。

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第五案:抚养权变更案
剧中,蔡莉与李忠祥的离婚涉抚养权案,因庭审时孩子未如实表达意愿,导致案件再审改判。
庭审现场,蔡莉和李忠祥同意离婚,但都认为孩子应该自己抚养。经庭审转调解再转庭审,方远综合考虑蔡莉和李忠祥抚养孩子的利弊后,根据孩子的意愿最终判决,孩子归蔡莉抚养,李忠祥周末可探望孩子并带回家居住。
其中“靳东抱着孩子宣读判决书”一幕,真实还原烟火气。
2021年11月9日,河南省濮阳市中级人民法院张志启法官主持调解一起离婚案件,不满三岁孩子也被当事人带到法庭。夫妻双方情绪激动,言辞激烈,身旁的孩子眼神无措,十分无助。张法官见状,一把抱起孩子搂在怀里,轻声安抚。案件历经2小时调解结案,孩子在法官肩头缓缓入睡,网友纷纷点赞。
在这起案件中,孩子虽在庭审中表示愿意跟妈妈,但后续孩子明确表示,庭审时撒谎了,因为妈妈答应带他去迪士尼,所以才说愿意跟妈妈,但其实是想跟奶奶。剧中,蔡莉和李忠祥投诉法官后,法院依职权启动再审。
最后案子改判,把孩子交给爸爸和奶奶抚养。

05

第六案:醉酒死亡案
孟伟,一个在房产中介上班的小伙子,为人老实,不懂变通,在开了人生的第一笔大单后,请了三个平时要好的同事吃饭喝酒。
他开心地举杯,想要敬大家的酒,然而大家并不买账,组长刘波听他这么说只是冷笑一声,同时借口说自己身体不舒服,不能喝酒,其他两位同事见组长没喝,他们也不敢喝。
在这三位孟伟邀请吃饭的同事中,有一个叫张鹏的,是个酒腻子,在饭局上,碍于组长刘波的面子,他没敢喝,但是散了之后,他又邀请孟伟去喝了一顿酒。回家后,喝得烂醉的孟伟不慎坠楼,当场摔死。
孟伟的舅舅带着孟伟的妈妈到法院起诉三个跟孟伟一起喝酒的同事,要他们赔偿80万。
这是近几年的一个热点,每到节假日的时候,总会发生类似事件,聚餐喝酒人群散后,有人酒后驾车酿成事故,有人在冰天雪地摔倒活活冻死,还有人因为喝多后独自回家遭到不法分子侵犯。
可张鹏家里也很困难,有老人孩子要养,他没勇气说真话,他的妻子也不允许他说,否则就带着儿子离开。
在法庭上,孟母拖着沉重的步子走向张鹏,把儿子欠的两块钱地铁票钱还给他。她知道儿子坠楼是个意外,确实也跟张鹏喝酒有关。但是她也知道能借钱给儿子回家的人是好人,她不会用儿子的死要赔偿, 这样她良心不安,她知道儿子也不赞成。
最终,她用自己的善良和包容感染了对方,让张鹏主动申请调解。她用自己的善良唤醒了他心底的良知,做出了正确的选择,这大概就是《底线》的意义。

06

第七案:奶茶加盟案
小情侣加盟了奶茶店,但却亏得血本无归,小情侣想要和奶茶公司讨公道,然而公司却不认账,以合同为由,拒绝了两人的要求。
小情侣在与奶茶加盟商签订合同之前,既没有做前期的市场调查,而且对于合同的内容也没有充分了解。几乎在一问三不知的情况下,便在合同上签了字,甚至连三倍违约金的条款都不知晓。周亦安同意小情侣撤诉,及时止损
近两年像是这种加盟商合同纠纷的案子,基本都是以败诉告终,方远也劝说叶芯应该让他们撤诉,以免赔了夫人又折兵。但叶芯鼓励他们继续打官司。可折腾了一圈后,还是无果,最后只能撤诉。
最近几年,奶茶店如雨后春笋般在街头出现,走后,又迅速陨灭。而有不少心思不纯的人就从中嗅到了商机,通过“加盟”的名义,骗取老百姓的钱财。甚至连一些明星入股的奶茶店也出现了类似的情况。面对这些情况,大部人投资人都是有苦难言。
《底线》首次把奶茶加盟事件搬上大荧幕,一方面是给广大投资者敲响一个警钟,另一方面也是对那些不法商人的告诫。

07

第八案:被闺蜜男友杀害案
2016年,年仅24岁的留学生江歌为帮助闺蜜而被闺蜜的男朋友残忍杀害。“江歌案”曾经轰动一时,《底线》直接把它搬进了剧情。
在剧中,现实里的剧情再度上演。葛晴晴和穆子琪是一对闺蜜,但在葛晴晴和男友史咏闹掰,男友持刀上门找葛晴晴算账时,葛晴晴却把闺蜜和史咏一同关在门外,让闺蜜为她挨刀。
江歌便是穆子琪的原型、刘鑫则是葛晴晴的原型。《底线》不仅拍出了案发的细节,还把警方对葛晴晴的审讯,还有穆子琪家人的维权也拍了出来。
穆子琪被关在门外的慌张无措,用力拍门却等不到闺蜜开门,面对凶手的无能为力,最终酿成了悲剧。
葛晴晴在面对法官的审讯时表示:“我当时没劝住她,我真的很后悔很自责。”当时她也表示穆子琪被杀“我确实没有责任啊!”
葛晴晴对待闺蜜被杀的态度,和生活中的刘鑫如出一辙,更让观众愤慨不已。
  • 故事原型:江歌案
江歌在就读日本语言学校时与刘暖曦相识,二人系同乡,逐渐成为好友。刘暖曦与男友陈世峰多次因琐事发生争执,并赶出住所,刘暖曦向江歌求助,江歌让刘暖曦在其租住的公寓内暂住。后刘暖曦与陈世峰和好并回到陈世峰的住所同住。后来刘暖曦与陈世峰再次发生激烈争执,刘暖曦提出分手,陈世峰拒绝并以自杀相威胁,还拿走刘暖曦的手机,意图进行控制。期间刘暖曦再次向江歌求助,江歌同意她到自己的住所同住。之后陈世峰两次对刘暖曦进行跟踪纠缠并寻求复合,均遭到拒绝。陈世峰找到刘暖曦与江歌同住的公寓,上门进行纠缠滋扰。刘暖曦未打开房门,通过微信向已外出的江歌求助。江歌提议报警,刘暖曦以合住公寓违反当地法律、不想把事情闹大为由加以劝阻,并请求江歌回来帮助解围。陈世峰向刘暖曦发送恐吓信息,称要将刘暖曦的不雅照片和视频发给其父母。为摆脱陈世峰的纠缠,刘暖曦求助一名同事充当男友,再次向陈世峰坚决表示拒绝复合,陈世峰愤而离开,随后又向刘暖曦发送多条纠缠信息。期间,刘暖曦未将陈世峰纠缠恐吓的相关情况告知江歌。陈世峰返回住处,随身携带了一把水果刀,准备了用于替换的衣服,随后赶到江歌租住的公寓楼内饮酒并等候。当日23时许,江歌联系刘暖曦询问陈世峰是否仍在跟踪。刘暖曦回复称,没看见陈世峰,但感觉害怕,要求江歌在附近的地铁站出口等候并陪她一起返回公寓。11月3日零时许,二人在地铁站出口汇合并一同步行返回公寓,二人前后进入公寓二楼过道,事先埋伏在楼上的陈世峰携刀冲至二楼,与走在后面的江歌遭遇并发生争执。走在前面的刘暖曦打开房门,先行入室并将门锁闭。陈世峰在公寓门外,手持水果刀捅刺江歌颈部十余刀,随后逃离现场。刘暖曦在屋内两次拨打报警电话。第一次报警录音记录显示,刘暖曦向门外喊“把门锁了,你(注:指陈世峰)不要闹了”,随后录音中出现了女性(注:指江歌)的惨叫声,刘暖曦向警方称“姐姐(注:指江歌)倒下了快点”。第二次报警录音记录显示,刘暖曦向警方称“姐姐危险”不久警方到达现场处置,后救护车到场将江歌送往医院救治。江歌因左颈总动脉损伤失血过多,经抢救无效死亡。

08

唐啸云弑母案
唐啸云出生于单亲家庭,从小与妈妈相依为命,母子关系非常深厚。作为高中老师的妈妈对儿子寄予了厚望,而唐啸云本人也很争气,从小到大都是“别人家的孩子”,学习成绩优异,性格温顺听话,尤其是将妈妈的话奉为圣旨,从未有过一丝忤逆。
妈妈50岁生日宴,全家人夸赞着年薪百万的儿子,孝顺又有本事。然而,这只是别人眼中的母慈子孝,现实中,唐啸云早已被母亲近乎病态的控制欲折磨得心理崩溃。
生日宴结束后,妈妈无限欣慰,坦言这是自己过得最开心的一个生日。此时的她万万没有想到,那个一向令自己骄傲的儿子正在谋划一场“谋杀”。手指轻轻掠过母子俩的合影,儿子最终心一横,拿起了照片旁的一个奖杯,之后便狠狠地砸向母亲的后脑勺……
事后,在对案件的勘察和走访中,法官发现这对母子的关系与他人的口述存在巨大的差异。在外人看来,唐啸云是对母亲言听计从的乖儿子,但从现场情况看,他对自己的妈妈已经到了恨之入骨的地步。
剧中有这样一个镜头,在将母亲藏尸冰箱后,唐啸云对着裹尸袋轻飘飘地说了一句:“拜拜。”这句“拜拜”既是向母亲告别,也是一种自我拯救的“庆祝”,庆祝那个被母亲病态教育所操控的儿子,终于解脱了。
弑母后,唐啸云非但没有战战兢兢地东躲西藏,反而过起了挥霍无度的逍遥生活,他与失足妇女厮混,尝试蹦极,迫不及待地踏进以前从不敢想的花花世界。
这个案件来源于轰动一时的“吴谢宇弑母案”,唐啸云的原型就是吴谢宇。
  • 故事原型:吴谢宇弑母案
2015年7月10日17时许,吴谢宇趁谢天琴回家换鞋之际,持哑铃杠连续猛击谢天琴头面部,致谢天琴死亡,并在尸体上放置床单、塑料膜等75层覆盖物及活性炭包、冰箱除味剂。之后,吴谢宇向亲友隐瞒谢天琴已被其杀害的真相,虚构谢天琴陪同其出国交流学习,以需要生活费、学费、财力证明等理由骗取亲友144万元予以挥霍。为逃避侦查,吴谢宇购买了10余张身份证件,用于隐匿身份。2016年2月14日,因未接到曾表示要回国过年的吴谢宇母子,谢家亲属报警打开了吴谢宇母亲谢天琴居住的中学教职工宿舍,随即发现谢天琴被人杀害于家中,尸体被活性炭等层层包裹,并在案发现场发现监控摄像头。从作案到现场被警方发现,吴谢宇平静并且成功隐瞒母亲死讯长达半年。2016年3月3日,福州警方发布一则悬赏通告在网上热传。通告称,2月14日情人节,警方发现一名女子死在福州一所中学教职工宿舍内,其22岁儿子有重大作案嫌疑,警方悬赏万元缉捕。2019年4月25日,涉嫌弑母的北大学子吴谢宇已经被抓获。公诉机关认为,被告人吴谢宇故意非法剥夺他人生命;以非法占有为目的,骗取他人财物,数额特别巨大;为逃避法律追究,买卖身份证件,其行为分别构成故意杀人罪、诈骗罪、买卖身份证件罪,应依法予以并罚。2020年12月24日,福州中院一审公开开庭审理了被告人吴谢宇故意杀人、诈骗、买卖身份证件案。2021年8月26日上午,福州中院对被告人吴谢宇故意杀人、诈骗、买卖身份证件案进行一审公开宣判。以被告人吴谢宇犯故意杀人罪、诈骗罪、买卖身份证件罪,数罪并罚,决定执行死刑,剥夺政治权利终身,并处罚金十万三千元。宣判后,被告人吴谢宇不服,提出上诉。法院在审理过程中,由于不能抗拒的原因,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条第一款第四项之规定,裁定本案中止审理。

09

校园霸凌案
方远陪女儿去参加学校活动,老师匆忙跑进教师通知倪蕊爸爸快去看看女儿,没过多久,倪鑫刚起诉包括方远在内的四位家长,要求他们公开向女儿倪蕊道歉,原因是方可莉等四名同学对女儿存在霸凌行为,导致女儿抑郁试图跳楼自杀。
校园霸凌,除了我们常见的殴打、恐吓之外,明显的孤立和精神伤害也属于校园霸凌的范围。电视剧或许是想通过这起非典型校园霸凌,来做一次校园霸凌的普法工作。
随着剧情的展开,你会发现校园的这种霸凌,根本原因都在家长身上。
事情的起因很简单,就是几个小朋友嘲笑一个小朋友家里穷,而不小心发错了群,让这个同学发现了,于是就引出了这几个小朋友共同欺负孤立另一个小朋友事件。之所以现在要孤立这个同学,是因为家长说不要和这个小朋友玩。
倪蕊母亲是微商,自从进了家长群之后,天天想着从其他家长身上捞钱,李小乐也觉得倪蕊父母相当势利,和别人交往都带有目的性。所以几个家长一合计,索性重新建群,再也没有和倪蕊父母来往,也不让孩子跟倪蕊玩。
这件事最终得到了圆满的解决,但是事情背后,小朋友之间的小团体、小圈子,却是一直存在的。将“恶行”模糊成“闹着玩”,将“侮辱”定义成“开玩笑”,仿佛造成的伤害就不再存在,然而事实呢?愿所有小孩,都能在爱的世界里,安然长大。

10

女乘客跳车案
女孩谢玲通过平台下单搬家,司机富大龙接单后前往谢玲小区,而谢玲未提前将行李搬下来,这导致富大龙多等待了39分钟,双方也因此有些怨气。为了减少行驶时间,富大龙未按导航路线行驶,后续双方发生口头争执,坐在副驾的谢玲随后从副驾驶座上跳下,最终经抢救无效去世。
谢玲跳车死亡后,起初检察院准备以故意伤害罪起诉富大龙,然后法官找货拉拉司机和跳车女孩的家人了解情况,并且实地开车验证了货拉拉司机走的路线,比导航路线更快。
死者身上没有司机的DNA,排除了司机的故意伤害嫌疑,加上跳车女孩没有跟家人同步信息,也没有报警,所以认为是跳车女孩自己未能预见跳车后果。
控方律师申请二次勘查现场,在司机的车里发现了一瓶混有芬太尼的矿泉水。芬太尼是管制药物,一般作为麻醉使用。司机没有解释这瓶管制药物是如何得来,准备拿来干什么用,于是司机自然具有了故意伤害的巨大嫌疑,甚至司机的律师已经放弃,跟法官说准备劝司机认罪了。
随后辩方拉出了两个关键证人,一个是司机身患胰腺癌的父亲,一个是父亲的主治医生,两个人证明了因为父亲患癌、剧痛难耐,所以司机想办法在网上买了药,希望自行帮父亲安乐死,减轻痛苦,把这瓶麻醉水合理化,司机洗脱嫌疑。
最后,法官以过失致人死亡罪,判司机一年有期、两年缓刑。
  • 故事原型:货拉拉跳车案
2021年2月6日晚上9点左右,23岁的女生莎莎叫了一辆货拉拉搬家。在整个10公里左右的行车路线中,货拉拉司机周某三次偏离预定导航。莎莎心生恐惧,从车窗“跳”出车外,在报警、送医后,最终不幸死亡。经法院一审认定,详细情况如下:货拉拉司机周某在接到订单后,驾车到达约定地点。女客户莎莎拒绝周某的有偿搬运服务,独自一人先后搬运15次,导致周某长时间等待。整个订单时间长、赚钱少,周某因此心生不满。途中,周某再次提出可提供付费卸车搬运服务,又遭拒绝,更生不满。为了节省时间,周某偏离导航路线,并将车驶入偏僻路段。在莎莎提出质疑后,或不理会或态度恶劣。莎莎心生恐惧,并把头伸出窗外要求停车,周某仍未理会,莎莎又将上身探出了车外,周某未制止或采取制动措施。最终造成悲剧。一审认定被告人周某犯过失致人死亡罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年。

11

电商平台案
一个简单的外卖服务,实则关系到电商平台、商家和消费者三方利益。
方远妻子经常点外卖,但是在以前的小平台上却找不到这家店了,问来送餐的老板原因后,老板告知了她真实情形,也就是我们熟知的强制性“二选一”事件,某大平台要求商家只能在自己平台上,如果上了其他小平台,则会被各种封杀甚至强制下架。
方远问老板:“你们多一个平台不会多很多客户吗?为什么要放弃一个平台呢?” 店老板说出了自己的苦衷:如果选择了别的平台,就会被“封杀”,结果就是配送范围被缩小,把搜索排名给排到最后,还故意将消费者的差评前置,这是最让他头疼的事,因为消费者看完差评之后,往往会直接放弃下单。
在这起电商平台巨头强迫商户二选一的案件中,不仅形象生动地描绘了法官在办案与日常生活中的难为之处,更将被告人或实际理亏之人,在即将面临巨额处罚时那种不择手段的嘴脸描绘得淋漓尽致。
原告诉讼理由变更为平台“二选一”,被告代理人的态度马上来了个180度大转弯,将之前怠慢的“锅”甩给了助理,主动提出愿意赔偿原告的损失,为什么平台如此忌惮被诉平台“二选一”呢?
我国《反垄断法》明确禁止对于具有市场支配地位的经营者没有正当理由,实施“限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”的滥用市场支配地位的行为。这种限定交易行为可以是直接限定,也可以是以设定交易条件等方式变相限定。
有个非常典型的例子。2021年,国家市场监管总局查明,美团以实施差别费率、拖延商家上线等方式,促使平台内商家与其签订独家合作协议,并通过收取独家合作保证金和数据、算法等技术手段,采取多种惩罚性措施,保障“二选一”行为实施。依据反垄断法对美团作出行政处罚,责令美团停止违法行为,全额退还独家合作保证金12.89亿元,并处以34.42亿元罚款。
剧中,王超光起诉电商平台强制“二选一”胜诉,获得赔偿,被告生鲜平台及其母公司被市场监督管理部门立案调查。

12

秦玲离婚案
这个案件令人气愤又窒息。
已经肺癌晚期的秦玲为了让母亲和女儿的生活以后有保障,起诉失踪五年的丈夫乌刚。周亦安在调查中发现,失踪五年的乌刚,情况另有蹊跷,他不是失踪,而是想要假死躲债,但是听到秦玲癌症晚期时日不多的情况下,乌刚又想用老公的身份,继承秦玲的财产。
抛妻弃女,冷酷无情,不学无术的乌刚,以及助纣为虐的乌刚父母,将人性最邪恶的一面挥洒得淋漓尽致,可见,法律正义的光芒之下,多的是照不到的人性死角。
乌刚父母要秦玲拿五十万买离婚,后来,乌刚父母得知秦玲命不久矣,拒绝了调解,很显然,他们是想要更多,五十万根本满足不了他们对金钱的欲望,只要拖到秦玲在判决之前去世,那么他们所拿到的将不止五十万。
还没等到判决之日,秦玲的癌症就发作了,医生最终抢救失败,当大家都以为秦玲就这么离开人世时,女儿苗苗唱的一首歌唤醒了她。不得不说母爱真的太伟大了,苗苗虽然不是秦玲的亲生女儿,但是她们就像亲生母女一样,感情深厚。
秦玲在生命的最后一刻,为了苗苗与病魔抗争,她不会让乌刚父母得逞,活过来的秦玲终于坚持到公告结束的那一天,这场官司秦玲赢了,周亦安当庭宣判房子归苗苗所有,秦玲一方只需给乌刚父母二十万即可,乌刚父母竹篮打水一场空。
法院虽然判了秦玲给丧心病狂的乌刚一家20万补偿,但也许这是最好的结局,在法律的层面,了断一段孽缘。

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钢琴家告医生案
明星钢琴家演奏时翻车,却起诉麻醉医生手术失误,到底是谁在说谎?
案件起因是知名明星辛承轩在进行钢琴演奏时突然翻车,弹奏过程中手指和情绪都失控,导致演出中断,非常尴尬。场下观众纷纷喊话:“这是什么著名的钢琴家,出了这么大的差错,我要退票!退票!”
事后,明星钢琴家这一边却解释说是因为之前做手术时,医生麻醉失误导致,双方各执一词。
后来,明星钢琴家为了取得观众的谅解,第一时间在发布会上将所有责任都推给了医院的主治医生毕良,甚至还聘请律师把这个医生给告了,可后来钢琴家的情绪也很不稳定,到底是自己的原因还是因为手术错误呢?
此次事件中,钢琴家的主治医生是一位从业30多年的资深名师,却被对方指控是因为技术问题,导致手术出现后遗症,现在要求赔偿和公开道歉。
真相到底是什么呢?辛承轩一直给人尤其是给粉丝们营造的形象,就是一个时时刻刻都在努力练琴的钢琴演奏家,实际上恰恰相反,荒废的时间一长,出现巨大失误,就只是时间早晚问题了。
其经纪人为了度过这场公关危机,就展开了一场“恶意诉讼”,通过对医院麻醉师的指责和诋毁,把辛承轩塑造成一个受害者的形象,从而进行“固粉”,甚至拉进新的粉丝。
幸好最后的结果还是尽如人意的,辛承轩及其团队被判定为“恶意诉讼”。
毕良最后在法庭上的发言,是这个案子的高光之处:“一个明星,一纸诉状,就把我们这几十年的努力一笔勾销了,这不是社会的悲哀吗?”

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齐大爷拆迁案
齐大爷在第四集就出现了,是法院的“常客”。方远在法院已经工作十几年了,几乎隔三差五就得见齐大爷一次,关键每次齐大爷都气冲冲地来,之后又丝毫没有收获的走了,一般工作人员遇到这种人估计早就爱答不理了,只有方远愿意对他全方位地包容。
齐大爷的诉求很简单,作为拆迁户,觉得街道办给自己分的房子不合理。然而每套房子具体怎么分,都是有严格规定的,如果齐大爷真的受了委屈,方远不会坐视不理,实在是他的诉求完全达不到条件,所以每次方远只能做做老人的思想工作,直到把对方哄回去才算完事。
后来老人的儿媳妇生下孩子,齐大爷到法院的时候,脸上才多了一丝笑容。可他开心归开心,该闹事还是得闹,不是在法院门口挂条幅诋毁方远,就是在大厅闹个不休,直到见到方远本人才算了事。
其实看似难缠的齐大爷,不过是讽刺了身为老年人的悲哀罢了,齐大爷不是个贪心不足的人,可他为了家里那点房子,找了法院不下上百次,几乎每周都会来报道,或许在外人看来,他就是想为自己讨回个公道,可事实并非如此,如果不是想给儿子儿媳一个单独的住所,老爷子是不会来法院闹的。
只有自己去闹了,让儿子看到了自己的付出,才会觉得老人是有用的,如若不然,跟儿子儿媳住久了,连齐大爷都觉得过意不去,怕给年轻人添麻烦,后来有了小孙子之后,齐大爷倒是来的少了,可只要孙子被儿子带走,他就会再次来到法院,来诉说房子的事情,直到下午4点半,该给孩子们做饭了,他才会着急忙慌的回去。
后来因为齐大爷的杯子落在法院,而且有日子没来了,打电话联系他儿子的时候,才得知齐大爷去世了。
方远之所以选择包容老人,就是因为他太了解齐大爷了,谁没事跟法院过不去?实在是齐大爷的生活中,没有一个能说的话的人罢了,频繁来到法院也并非闹事,只是想找方远唠唠家常,时间一到,他还是得带着满肚子的抱怨回去,因为只有这样,才会让家人知道自己存在的重要性。

15

金阿芬案
《底线》用金阿芬、简佳两个母亲参与的案件为整部剧收尾,加强这部法治剧的专业度,毕竟在这起案件中涉及到了太多的问题,一个公司的行贿受贿,牵扯到保姆的敲诈勒索,还有医患关系和整个社会的医疗环境等,很有代表性。
金阿芬是马汉斯家的保姆,在一次打扫中,她打碎了一只“奥地利水晶杯”,金阿芬被解雇之后,她就“顺手”拿走了艾米的一个包。因为工资的原因,她到法院起诉了艾米,艾米发现家中丢了一只包以后,就断定是金阿芬拿走了,因此艾米拒绝和解。
如果事情仅仅只是到了这里,一切还处在可理解的范围之内。但是金阿芬利用小三视频使得马汉斯妥协之后,就像尝到了甜头一般,于是她想到自己手中还有更重磅的“视频炸弹”,她拍摄下的马汉斯藏有大量现金的视频,又使她主动去索要300万的巨款。
叶芯的母亲简佳,为她设计了一个“陷阱”。当她收到300万现金的时候,就已经构成敲诈勒索罪。
在舒苏的心里,母亲所做的一切,都是为了自己的未来,其实这只是自欺欺人的说辞,事实证明,她的母亲金阿芬,要比想象中的更贪婪。在金阿芬的眼中,只有数不尽的横财正在向自己飞奔而来,她但凡能有那么一丝考虑女儿及其工作的话,可能她会有所犹豫,但是并没有。
叶芯和简佳进行了一次谈话,叶芯一直都需要妈妈,而简佳一直都不在,叶芯的心里有恨但更多的是爱。然而天底下没有不爱孩子是妈妈,简佳从没放弃过叶芯,因为离婚时输掉了叶芯,她才那么的想赢,只有这样她才有爱叶芯的权利。
舒苏说不能为了自己的未来而选择牺牲金阿芬,她不能没有金阿芬。因为女儿的需要,金阿芬感觉自己没有白活,所以她改变了决定。方远作为叶芯的师父,提醒简佳,叶芯对她的感情很深。
简佳召开发布会,承认了错误。在证据面前,相关涉案人员都受到了惩罚。简佳作为泰瑞安达的法务总监,因为妨害作证罪,被判有期徒刑一年,缓刑两年;金阿芬因为敲诈勒索罪,被判十年,罚金十万元。
其实《底线》这部剧很好的一个地方在于,它对于情感的营造一直都是谨慎而克制的,不管是叶芯和周亦安的情感线,还是后面的母女、父子、夫妻情。这不就是我们的日常生活吗?
全部盘点下来,其实剧中涉及的各类案件可以达到40件之多(由于篇幅限制,就不一一展开)。比如涉及名誉侵权纠纷的“长短腿”案,回忆里的百岁奶奶案、婆媳纠纷案、邻居纠纷案、彩礼纠纷案、自甘风险的“羽毛球”案、业主告开发商案、高空抛物案、游戏侵权案、“江景房”案、游乐场案、KTV侵权案等等,有落槌下判的,也有出面调解的。
《底线》塑造了一个既严肃又活泼的职场生态,剧中的基层法官们带着超高情商和老百姓沟通,说人话、接地气、办实事,幽默感满点。同事之间志同道合又免不了“斗嘴”“拆台”的欢乐戏码,更让剧迷疯狂追更。
收官当晚,“底线今晚大结局”登陆热搜,在剧中人物纷纷发表离别小作文时,热心观众在相关消息下感叹:“真的舍不得方婶儿!”
《底线》的最大意义到底是什么?在最高人民法院公众号发布的一篇文章中,作者这样回答:“当观众随着法官的视角一点点剖析案件背后的社会万象、人生百态,那一份份符合时代精神、满足人民期盼、凝聚价值追求的判决,是最好的普法宣传教育,更是最好的社会风尚引领。”
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来源:无讼研究院;作者:无讼研究院

小额程序+在线诉讼2个月一审终审

小额程序+在线诉讼

2个月一审终审

小额诉讼线上办|高效快捷解纠纷

 

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小额程序+在线诉讼:2个月内一审终审

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法治社会的当今,大家的维权意识不断提高,面对纠纷,越来越多的选择通过法律途径来解决。案件的快速增长,量多、时长、跨地域,来回跑、地域广、耗时长、疫情阻、情事变、不可抗力难实现,维权成本较大,一直在困扰,司法资源越来越难以满足日新月异的司法需求。特别是对于诉讼标的额较小的案件,经受不起这千辛万苦的维权路。

在这种情形之下,法院探索了在线诉讼的新模式,当事人可以通过手机终端或者是电脑终端在网络上立案、开庭、……将诉讼过程简单化,极大地提高了法院审理案件的效率。

现在,立法者把司法实践中形成的良好经验、行之有效的做法上升到法律层次。新修的《民事诉讼法》(2021.12.24 发布 2022.01.01 实施)第十六条规定 “经当事人同意,民事诉讼活动可以通过信息网络平台在线进行“。并且明确 “与线下诉讼活动具有同等法律效力”。较好地符合了时代的发展,顺应了疫情常态化防控的需求,是立法首次对网络诉讼活动的正式认可。

目前法院倡导最快的审判模式:

小额诉讼程序+在线诉讼(或调解)

小额诉讼!一审终审!不得上诉!【一锤定音】

审理期限:一般2个月内。

小额诉讼程序

1.小额诉讼的受案范围。

下列金钱给付的案件,适用小额诉讼程序审理:

买卖合同、借款合同、和租赁合同纠纷;身份关系清楚,仅在给付的数额、时间上存在争议的赡养费、抚育费、扶养费纠纷;责任明确、仅在给付的数额、时间上存在争议的交通事故损害赔偿和其他人身损害赔偿纠纷案件;供用水、电、气、热力合同纠纷;银行卡纠纷;劳动关系清楚,仅在劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金给付数额、时间、方式上存在争议的劳动合同纠纷;劳务关系清楚,仅在劳务报酬给付数额、时间、方式上存在争议的劳务合同纠纷;其他金钱给付纠纷。

下列案件不能适用小额诉讼的程序:

1.人身关系、财产确权案件;2.涉外案件;3.需要评估、鉴定或者对诉前评估、鉴定结果有异议的案件;4.一方当事人下落不明的案件;5.当事人提出反诉的案件;6.其他不宜适用小额诉讼程序的案件。

2.小额诉讼的适用法院。

仅限基层人民法院以及它的派出法庭。

3.小额诉讼的适用金额。

问题:多少金额算是小额?

解答:《民事诉讼法》第一百六十五条基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单金钱给付民事案件,标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之五十以下的,适用小额诉讼的程序审理,实行一审终审。

基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定的民事案件,标的额超过各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之五十但在二倍以下的,当事人双方也可以约定适用小额诉讼的程序。

例如:广东省法院小额诉讼案件的标的额,自2022年1月13日起,调整为54023元以下(含本数)。标的额超过54023元但在216090元以下的,当事人双方也可以约定适用小额诉讼的程序。

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4.审理期限

应当在立案之日起2个月内审结。有特殊情况需要延长的,经本院院长批准,可以延长1个月。

5.答辩与举证期限

一般不超过7日。被告要求书面答辩的,人民法院可以在征得其同意的基础上合理确定答辩期间,但最长不得超过15日。当事人到庭后表示不需要举证期限和答辩期间的,人民法院可立即开庭审理。

6.一审终审不得上诉:

适用小额诉讼程序作出的裁判是终审裁判。

7.与简易程序、普通程序相比,小额诉讼更简单有其特色与优势。

程序简化更便捷:1.简化传唤、送达方式,如采用诉讼平台、电话、短信、传真、电子邮件、即时通讯账号等方式通知、送达;2.庭审不受法庭调查、法庭辩论等程序限制,直接围绕诉讼请求或案件要素进行审理。当事人可以申请远程开庭,原则上一次开庭审结。3.可以采用令状式、表格式、要素式等简化的裁判文书样式。一般当庭出裁判并说明裁判理由。

简易程序审理期限:

一审一般3个月,不得超过四个月。二审一般3个月,院长批准可延长。

普通程序审理期限:

一审一般6个月;若有特殊情况,院长批准延长6个月,若还有特殊情形上级批准继续延长。二审一般3个月,院长批准可延长。

在线诉讼

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在线调解、在线诉讼、互联网法院。

问题:当事人不同意怎么办?如何理解:人民法院开展在线诉讼,应当征得当事人同意?

解答:部分当事人不同意在线诉讼,不影响其他方当事人选择在线诉讼的权利。法律依据是民事诉讼法第4 条第3款 “部分当事人同意适用在线诉讼,部分当事人不同意的,相应诉讼环节可以采取同意方当事人线上、不同意方当事人线下的方式进行;”

 5208cc博客温馨提示:可不能因自己的不同意从而否认别人的同意!双方在适用法律上人人平等!人民法院尊重一方选择权利的同时,也会尊重另一方选择的权利,因此,同意线上的就线上,不同意线上的就线下。

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小额诉讼线上办|高效快捷解纠纷

法制资讯

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买卖合同、借款合同、和租赁合同纠纷;身份关系清楚,仅在给付的数额、时间上存在争议的赡养费、抚育费、扶养费纠纷;责任明确、仅在给付的数额、时间上存在争议的交通事故损害赔偿和其他人身损害赔偿纠纷案件;供用水、电、气、热力合同纠纷;银行卡纠纷;劳动关系清楚,仅在劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金给付数额、时间、方式上存在争议的劳动合同纠纷;劳务关系清楚,仅在劳务报酬给付数额、时间、方式上存在争议的劳务合同纠纷;其他金钱给付纠纷。

下列案件不能适用小额诉讼的程序:

1.人身关系、财产确权案件;2.涉外案件;3.需要评估、鉴定或者对诉前评估、鉴定结果有异议的案件;4.一方当事人下落不明的案件;5.当事人提出反诉的案件;6.其他不宜适用小额诉讼程序的案件。

2.小额诉讼的适用法院。

仅限基层人民法院以及它的派出法庭。

3.小额诉讼的适用金额。

问题:多少金额算是小额?

解答:《民事诉讼法》第一百六十五条基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单金钱给付民事案件,标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之五十以下的,适用小额诉讼的程序审理,实行一审终审。

基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定的民事案件,标的额超过各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之五十但在二倍以下的,当事人双方也可以约定适用小额诉讼的程序。

例如:广东省法院小额诉讼案件的标的额,自2022年1月13日起,调整为54023元以下(含本数)。标的额超过54023元但在216090元以下的,当事人双方也可以约定适用小额诉讼的程序。

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4.审理期限

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5.答辩与举证期限

一般不超过7日。被告要求书面答辩的,人民法院可以在征得其同意的基础上合理确定答辩期间,但最长不得超过15日。当事人到庭后表示不需要举证期限和答辩期间的,人民法院可立即开庭审理。

6.一审终审不得上诉:

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解答:部分当事人不同意在线诉讼,不影响其他方当事人选择在线诉讼的权利。法律依据是民事诉讼法第4 条第3款 “部分当事人同意适用在线诉讼,部分当事人不同意的,相应诉讼环节可以采取同意方当事人线上、不同意方当事人线下的方式进行;”

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震撼激进:阿里人的激励,马云28秒励志演讲!

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阿里人的激励,马云28秒励志演讲:

因为面对的困难越大,危机越大,越是需要我们

一起来担当,一起来面对挑战,一起创造未来。

过去的三个月,中国很困难,全世界都很困难。这么巨大的灾难面前,

如果说有什么让我感到骄傲的话,那就是阿里人的表现。

关键时刻,阿里就没有抱怨,没有观望,没有等待,

我们做到了此时此刻非我莫属。

我们做到的去改变,去完善,去创造。

 

民事诉讼法

中华人民共和国主席令
(第一〇六号)
  《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议于2021年12月24日通过,现予公布,自2022年1月1日起施行。
中华人民共和国主席 习近平
2021年12月24日

中华人民共和国民事诉讼法

    (1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过 根据2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》第一次修正 根据2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》第二次修正 根据2017年6月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉和〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》第三次修正) 2021年12月24日,中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》,自2022年1月1日起施行。 
目录

  第一编 总 则
第一章 任务、适用范围和基本原则
第二章 管 辖
第一节 级别管辖
第二节 地域管辖
第三节 移送管辖和指定管辖
第三章 审判组织
第四章 回 避
第五章 诉讼参加人
第一节 当事人
第二节 诉讼代理人
第六章 证 据
第七章 期间、送达
第一节 期 间
第二节 送 达
第八章 调 解
第九章 保全和先予执行
第十章 对妨害民事诉讼的强制措施
第十一章 诉讼费用
第二编 审判程序
第十二章 第一审普通程序
第一节 起诉和受理
第二节 审理前的准备
第三节 开庭审理
第四节 诉讼中止和终结
第五节 判决和裁定
第十三章 简易程序
第十四章 第二审程序
第十五章 特别程序
第一节 一般规定
第二节 选民资格案件
第三节 宣告失踪、宣告死亡案件
第四节 认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件
第五节 认定财产无主案件
第六节 确认调解协议案件
第七节 实现担保物权案件
第十六章 审判监督程序
第十七章 督促程序
第十八章 公示催告程序
第三编 执行程序
第十九章 一般规定
第二十章 执行的申请和移送
第二十一章 执行措施
第二十二章 执行中止和终结
第四编 涉外民事诉讼程序的特别规定
第二十三章 一般原则
第二十四章 管 辖
第二十五章 送达、期间
第二十六章 仲 裁
第二十七章 司法协助

第一编 总 则

第一章 任务、适用范围和基本原则

  第一条 中华人民共和国民事诉讼法以宪法为根据,结合我国民事审判工作的经验和实际情况制定。

  第二条 中华人民共和国民事诉讼法的任务,是保护当事人行使诉讼权利,保证人民法院查明事实,分清是非,正确适用法律,及时审理民事案件,确认民事权利义务关系,制裁民事违法行为,保护当事人的合法权益,教育公民自觉遵守法律,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业顺利进行。

  第三条 人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼,适用本法的规定。

  第四条 凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼,必须遵守本法。

  第五条 外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。

外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的,中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利,实行对等原则。

  第六条 民事案件的审判权由人民法院行使。

人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

  第七条 人民法院审理民事案件,必须以事实为根据,以法律为准绳。

  第八条 民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件,应当保障和便利当事人行使诉讼权利,对当事人在适用法律上一律平等。

  第九条 人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的,应当及时判决。

  第十条 人民法院审理民事案件,依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。

  第十一条 各民族公民都有用本民族语言、文字进行民事诉讼的权利。

在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区,人民法院应当用当地民族通用的语言、文字进行审理和发布法律文书。

人民法院应当对不通晓当地民族通用的语言、文字的诉讼参与人提供翻译。

  第十二条 人民法院审理民事案件时,当事人有权进行辩论。

  第十三条 民事诉讼应当遵循诚信原则。

当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。

  第十四条 人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

  第十五条 机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为,可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。

第十六条   经当事人同意,民事诉讼活动可以通过信息网络平台在线进行。

民事诉讼活动通过信息网络平台在线进行的,与线下诉讼活动具有同等法律效力。

  第十七条 民族自治地方的人民代表大会根据宪法和本法的原则,结合当地民族的具体情况,可以制定变通或者补充的规定。自治区的规定,报全国人民代表大会常务委员会批准。自治州、自治县的规定,报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准,并报全国人民代表大会常务委员会备案。

第二章 管 辖

第一节 级别管辖

  第十八条 基层人民法院管辖第一审民事案件,但本法另有规定的除外。

  第十九条 中级人民法院管辖下列第一审民事案件:

(一)重大涉外案件;

(二)在本辖区有重大影响的案件;

(三)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。

  第二十条 高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。

  第二十一条 最高人民法院管辖下列第一审民事案件:

(一)在全国有重大影响的案件;

(二)认为应当由本院审理的案件。

第二节 地域管辖

  第二十二条 对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。

对法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖。

同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的,各该人民法院都有管辖权。

  第二十三条 下列民事诉讼,由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地人民法院管辖:

(一)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;

(二)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼;

(三)对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼;

(四)对被监禁的人提起的诉讼。

  第二十四条 因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

  第二十五条 因保险合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。

  第二十六条 因票据纠纷提起的诉讼,由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。

  第二十七条 因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼,由公司住所地人民法院管辖。

  第二十八条 因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼,由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。

  第二十九条 因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

  第三十条 因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼,由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。

  第三十一条 因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼,由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。

  第三十二条 因海难救助费用提起的诉讼,由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。

  第三十三条 因共同海损提起的诉讼,由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。

  第三十四条 下列案件,由本条规定的人民法院专属管辖:

(一)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;

(二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖;

(三)因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

  第三十五条 合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

  第三十六条 两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,原告可以向其中一个人民法院起诉;原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由最先立案的人民法院管辖。

第三节 移送管辖和指定管辖

  第三十七条 人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的,应当移送有管辖权的人民法院,受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的,应当报请上级人民法院指定管辖,不得再自行移送。

  第三十八条 有管辖权的人民法院由于特殊原因,不能行使管辖权的,由上级人民法院指定管辖。

人民法院之间因管辖权发生争议,由争议双方协商解决;协商解决不了的,报请它们的共同上级人民法院指定管辖。

  第三十九条 上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件;确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的,应当报请其上级人民法院批准。

下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件,认为需要由上级人民法院审理的,可以报请上级人民法院审理。

第三章 审判组织

  第四十条 人民法院审理第一审民事案件,由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数,必须是单数。

适用简易程序审理的民事案件,由审判员一人独任审理。基层人民法院审理的基本事实清楚、权利义务关系明确的第一审民事案件,可以由审判员一人适用普通程序独任审理。

陪审员在执行陪审职务时,与审判员有同等的权利义务。

  第四十一条 人民法院审理第二审民事案件,由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数,必须是单数。

中级人民法院对第一审适用简易程序审结或者不服裁定提起上诉的第二审民事案件,事实清楚、权利义务关系明确的,经双方当事人同意,可以由审判员一人独任审理。

发回重审的案件,原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。

审理再审案件,原来是第一审的,按照第一审程序另行组成合议庭;原来是第二审的或者是上级人民法院提审的,按照第二审程序另行组成合议庭。

第四十二条   人民法院审理下列民事案件,不得由审判员一人独任审理:

(一)涉及国家利益、社会公共利益的案件;

(二)涉及群体性纠纷,可能影响社会稳定的案件;

(三)人民群众广泛关注或者其他社会影响较大的案件;

(四)属于新类型或者疑难复杂的案件;

(五)法律规定应当组成合议庭审理的案件;

(六)其他不宜由审判员一人独任审理的案件。

第四十三条   人民法院在审理过程中,发现案件不宜由审判员一人独任审理的,应当裁定转由合议庭审理。

当事人认为案件由审判员一人独任审理违反法律规定的,可以向人民法院提出异议。人民法院对当事人提出的异议应当审查,异议成立的,裁定转由合议庭审理;异议不成立的,裁定驳回。

  第四十四条 合议庭的审判长由院长或者庭长指定审判员一人担任;院长或者庭长参加审判的,由院长或者庭长担任。

  第四十五条 合议庭评议案件,实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录,由合议庭成员签名。评议中的不同意见,必须如实记入笔录。

  第四十六条 审判人员应当依法秉公办案。

审判人员不得接受当事人及其诉讼代理人请客送礼。

审判人员有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,应当追究法律责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四章 回 避

  第四十七条 审判人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避:

(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的;

(二)与本案有利害关系的;

(三)与本案当事人、诉讼代理人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。

审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼,或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的,当事人有权要求他们回避。

审判人员有前款规定的行为的,应当依法追究法律责任。

前三款规定,适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

  第四十八条 当事人提出回避申请,应当说明理由,在案件开始审理时提出;回避事由在案件开始审理后知道的,也可以在法庭辩论终结前提出。

被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前,应当暂停参与本案的工作,但案件需要采取紧急措施的除外。

  第四十九条 院长担任审判长或者独任审判员时的回避,由审判委员会决定;审判人员的回避,由院长决定;其他人员的回避,由审判长或者独任审判员决定。

  第五十条 人民法院对当事人提出的回避申请,应当在申请提出的三日内,以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的,可以在接到决定时申请复议一次。复议期间,被申请回避的人员,不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请,应当在三日内作出复议决定,并通知复议申请人。

第五章 诉讼参加人

第一节 当事人

  第五十一条 公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。

法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。

  第五十二条 当事人有权委托代理人,提出回避申请,收集、提供证据,进行辩论,请求调解,提起上诉,申请执行。

当事人可以查阅本案有关材料,并可以复制本案有关材料和法律文书。查阅、复制本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。

当事人必须依法行使诉讼权利,遵守诉讼秩序,履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书。

  第五十三条 双方当事人可以自行和解。

  第五十四条 原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求,有权提起反诉。

  第五十五条 当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的是共同的,或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的,为共同诉讼。

共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认,对其他共同诉讼人发生效力;对诉讼标的没有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。

  第五十六条 当事人一方人数众多的共同诉讼,可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。

  第五十七条 诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的,人民法院可以发出公告,说明案件情况和诉讼请求,通知权利人在一定期间向人民法院登记。

向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼;推选不出代表人的,人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。

代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。

人民法院作出的判决、裁定,对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的,适用该判决、裁定。

  第五十八条 对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。

人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下,可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的,人民检察院可以支持起诉。

  第五十九条 对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼。

对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人,有当事人的诉讼权利义务。

前两款规定的第三人,因不能归责于本人的事由未参加诉讼,但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误,损害其民事权益的,可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内,向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理,诉讼请求成立的,应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书;诉讼请求不成立的,驳回诉讼请求。

第二节 诉讼代理人

  第六十条 无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的,由人民法院指定其中一人代为诉讼。

  第六十一条 当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。

下列人员可以被委托为诉讼代理人:

(一)律师、基层法律服务工作者;

(二)当事人的近亲属或者工作人员;

(三)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。

  第六十二条 委托他人代为诉讼,必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。

授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉,必须有委托人的特别授权。

侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书,必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明;没有使领馆的,由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明,再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明,或者由当地的爱国华侨团体证明。

  第六十三条 诉讼代理人的权限如果变更或者解除,当事人应当书面告知人民法院,并由人民法院通知对方当事人。

  第六十四条 代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据,可以查阅本案有关材料。查阅本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。

  第六十五条 离婚案件有诉讼代理人的,本人除不能表达意思的以外,仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的,必须向人民法院提交书面意见。

第六章 证 据

  第六十六条 证据包括:

(一)当事人的陈述;

(二)书证;

(三)物证;

(四)视听资料;

(五)电子数据;

(六)证人证言;

(七)鉴定意见;

(八)勘验笔录。

证据必须查证属实,才能作为认定事实的根据。

  第六十七条 当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据。

  第六十八条 当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

人民法院根据当事人的主张和案件审理情况,确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的,可以向人民法院申请延长期限,人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的,人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的,人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据,或者采纳该证据但予以训诫、罚款。

  第六十九条 人民法院收到当事人提交的证据材料,应当出具收据,写明证据名称、页数、份数、原件或者复印件以及收到时间等,并由经办人员签名或者盖章。

  第七十条 人民法院有权向有关单位和个人调查取证,有关单位和个人不得拒绝。

人民法院对有关单位和个人提出的证明文书,应当辨别真伪,审查确定其效力。

  第七十一条 证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密,需要在法庭出示的,不得在公开开庭时出示。

  第七十二条 经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

  第七十三条 书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本。

提交外文书证,必须附有中文译本。

  第七十四条 人民法院对视听资料,应当辨别真伪,并结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。

  第七十五条 凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。

不能正确表达意思的人,不能作证。

  第七十六条 经人民法院通知,证人应当出庭作证。有下列情形之一的,经人民法院许可,可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证:

(一)因健康原因不能出庭的;

(二)因路途遥远,交通不便不能出庭的;

(三)因自然灾害等不可抗力不能出庭的;

(四)其他有正当理由不能出庭的。

  第七十七条 证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失,由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的,由该当事人先行垫付;当事人没有申请,人民法院通知证人作证的,由人民法院先行垫付。

  第七十八条 人民法院对当事人的陈述,应当结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。

当事人拒绝陈述的,不影响人民法院根据证据认定案件事实。

  第七十九条 当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。

当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

  第八十条 鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料,必要时可以询问当事人、证人。

鉴定人应当提出书面鉴定意见,在鉴定书上签名或者盖章。

  第八十一条 当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

  第八十二条 当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。

  第八十三条 勘验物证或者现场,勘验人必须出示人民法院的证件,并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场,拒不到场的,不影响勘验的进行。

有关单位和个人根据人民法院的通知,有义务保护现场,协助勘验工作。

勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录,由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章。

  第八十四条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。

因情况紧急,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。

证据保全的其他程序,参照适用本法第九章保全的有关规定。

第七章 期间、送达

第一节 期 间

  第八十五条 期间包括法定期间和人民法院指定的期间。

期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日,不计算在期间内。

期间届满的最后一日是法定休假日的,以法定休假日后的第一日为期间届满的日期。

期间不包括在途时间,诉讼文书在期满前交邮的,不算过期。

  第八十六条 当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的,在障碍消除后的十日内,可以申请顺延期限,是否准许,由人民法院决定。

第二节 送 达

  第八十七条 送达诉讼文书必须有送达回证,由受送达人在送达回证上记明收到日期,签名或者盖章。

受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。

  第八十八条 送达诉讼文书,应当直接送交受送达人。受送达人是公民的,本人不在交他的同住成年家属签收;受送达人是法人或者其他组织的,应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收;受送达人有诉讼代理人的,可以送交其代理人签收;受送达人已向人民法院指定代收人的,送交代收人签收。

受送达人的同住成年家属,法人或者其他组织的负责收件的人,诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。

  第八十九条 受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的,送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把诉讼文书留在受送达人的住所;也可以把诉讼文书留在受送达人的住所,并采用拍照、录像等方式记录送达过程,即视为送达。

  第九十条 经受送达人同意,人民法院可以采用能够确认其收悉的电子方式送达诉讼文书。通过电子方式送达的判决书、裁定书、调解书,受送达人提出需要纸质文书的,人民法院应当提供。

采用前款方式送达的,以送达信息到达受送达人特定系统的日期为送达日期。

  第九十一条 直接送达诉讼文书有困难的,可以委托其他人民法院代为送达,或者邮寄送达。邮寄送达的,以回执上注明的收件日期为送达日期。

  第九十二条 受送达人是军人的,通过其所在部队团以上单位的政治机关转交。

  第九十三条 受送达人被监禁的,通过其所在监所转交。

受送达人被采取强制性教育措施的,通过其所在强制性教育机构转交。

  第九十四条 代为转交的机关、单位收到诉讼文书后,必须立即交受送达人签收,以在送达回证上的签收日期,为送达日期。

  第九十五条 受送达人下落不明,或者用本节规定的其他方式无法送达的,公告送达。自发出公告之日起,经过三十日,即视为送达。

公告送达,应当在案卷中记明原因和经过。

第八章 调 解

  第九十六条 人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解。

  第九十七条 人民法院进行调解,可以由审判员一人主持,也可以由合议庭主持,并尽可能就地进行。

人民法院进行调解,可以用简便方式通知当事人、证人到庭。

  第九十八条 人民法院进行调解,可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人,应当协助人民法院进行调解。

  第九十九条 调解达成协议,必须双方自愿,不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。

  第一百条 调解达成协议,人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。

调解书由审 判人员、书记员署名,加盖人民法院印章,送达双方当事人。

调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力。

  第一百零一条 下列案件调解达成协议,人民法院可以不制作调解书:

(一)调解和好的离婚案件;

(二)调解维持收养关系的案件;

(三)能够即时履行的案件;

(四)其他不需要制作调解书的案件。

对不需要制作调解书的协议,应当记入笔录,由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后,即具有法律效力。

  第一百零二条 调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的,人民法院应当及时判决。

第九章 保全和先予执行

  第一百零三条 人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请。

人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。

  第一百零四条 利害关系人因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,裁定驳回申请。

人民法院接受申请后,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。

申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的,人民法院应当解除保全。

  第一百零五条 保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。

  第一百零六条 财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后,应当立即通知被保全财产的人。

财产已被查封、冻结的,不得重复查封、冻结。

  第一百零七条 财产纠纷案件,被申请人提供担保的,人民法院应当裁定解除保全。

  第一百零八条 申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。

  第一百零九条 人民法院对下列案件,根据当事人的申请,可以裁定先予执行:

(一)追索赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗费用的;

(二)追索劳动报酬的;

(三)因情况紧急需要先予执行的。

  第一百一十条 人民法院裁定先予执行的,应当符合下列条件:

(一)当事人之间权利义务关系明确,不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的;

(二)被申请人有履行能力。

人民法院可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,驳回申请。申请人败诉的,应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。

  第一百一十一条 当事人对保全或者先予执行的裁定不服的,可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。

第十章 对妨害民事诉讼的强制措施

  第一百一十二条 人民法院对必须到庭的被告,经两次传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以拘传。

  第一百一十三条 诉讼参与人和其他人应当遵守法庭规则。

人民法院对违反法庭规则的人,可以予以训诫,责令退出法庭或者予以罚款、拘留。

人民法院对哄闹、冲击法庭,侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员,严重扰乱法庭秩序的人,依法追究刑事责任;情节较轻的,予以罚款、拘留。

  第一百一十四条 诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)伪造、毁灭重要证据,妨碍人民法院审理案件的;

(二)以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的;

(三)隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产,或者已被清点并责令其保管的财产,转移已被冻结的财产的;

(四)对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人,进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的;

(五)以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的;

(六)拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。

人民法院对有前款规定的行为之一的单位,可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第一百一十五条 当事人之间恶意串通,企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的,人民法院应当驳回其请求,并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第一百一十六条 被执行人与他人恶意串通,通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的,人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第一百一十七条 有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的,人民法院除责令其履行协助义务外,并可以予以罚款:

(一)有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的;

(二)有关单位接到人民法院协助执行通知书后,拒不协助查询、扣押、冻结、划拨、变价财产的;

(三)有关单位接到人民法院协助执行通知书后,拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票证、证照或者其他财产的;

(四)其他拒绝协助执行的。

人民法院对有前款规定的行为之一的单位,可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款;对仍不履行协助义务的,可以予以拘留;并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。

  第一百一十八条 对个人的罚款金额,为人民币十万元以下。对单位的罚款金额,为人民币五万元以上一百万元以下。

拘留的期限,为十五日以下。

被拘留的人,由人民法院交公安机关看管。在拘留期间,被拘留人承认并改正错误的,人民法院可以决定提前解除拘留。

  第一百一十九条 拘传、罚款、拘留必须经院长批准。

拘传应当发拘传票。

罚款、拘留应当用决定书。对决定不服的,可以向上一级人民法院申请复议一次。复议期间不停止执行。

  第一百二十条 采取对妨害民事诉讼的强制措施必须由人民法院决定。任何单位和个人采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产追索债务的,应当依法追究刑事责任,或者予以拘留、罚款。

第十一章 诉讼费用

  第一百二十一条 当事人进行民事诉讼,应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外,并按照规定交纳其他诉讼费用。

当事人交纳诉讼费用确有困难的,可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。

收取诉讼费用的办法另行制定。

第二编 审判程序

第十二章 第一审普通程序

第一节 起诉和受理

  第一百二十二条 起诉必须符合下列条件:

(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;

(二)有明确的被告;

(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;

(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

  第一百二十三条 起诉应当向人民法院递交起诉状,并按照被告人数提出副本。

书写起诉状确有困难的,可以口头起诉,由人民法院记入笔录,并告知对方当事人。

  第一百二十四条 起诉状应当记明下列事项:

(一)原告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式;

(二)被告的姓名、性别、工作单位、住所等信息,法人或者其他组织的名称、住所等信息;

(三)诉讼请求和所根据的事实与理由;

(四)证据和证据来源,证人姓名和住所。

  第一百二十五条 当事人起诉到人民法院的民事纠纷,适宜调解的,先行调解,但当事人拒绝调解的除外。

  第一百二十六条 人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉,必须受理。符合起诉条件的,应当在七日内立案,并通知当事人;不符合起诉条件的,应当在七日内作出裁定书,不予受理;原告对裁定不服的,可以提起上诉。

  第一百二十七条 人民法院对下列起诉,分别情形,予以处理:

(一)依照行政诉讼法的规定,属于行政诉讼受案范围的,告知原告提起行政诉讼;

(二)依照法律规定,双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的,告知原告向仲裁机构申请仲裁;

(三)依照法律规定,应当由其他机关处理的争议,告知原告向有关机关申请解决;

(四)对不属于本院管辖的案件,告知原告向有管辖权的人民法院起诉;

(五)对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告申请再审,但人民法院准许撤诉的裁定除外;

(六)依照法律规定,在一定期限内不得起诉的案件,在不得起诉的期限内起诉的,不予受理;

(七)判决不准离婚和调解和好的离婚案件,判决、调解维持收养关系的案件,没有新情况、新理由,原告在六个月内又起诉的,不予受理。

第二节 审理前的准备

  第一百二十八条 人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告,被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。答辩状应当记明被告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式;法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将答辩状副本发送原告。

被告不提出答辩状的,不影响人民法院审理。

  第一百二十九条 人民法院对决定受理的案件,应当在受理案件通知书和应诉通知书中向当事人告知有关的诉讼权利义务,或者口头告知。

  第一百三十条 人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议,应当审查。异议成立的,裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的,裁定驳回。

当事人未提出管辖异议,并应诉答辩的,视为受诉人民法院有管辖权,但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。

  第一百三十一条 审判人员确定后,应当在三日内告知当事人。

  第一百三十二条 审判人员必须认真审核诉讼材料,调查收集必要的证据。

  第一百三十三条 人民法院派出人员进行调查时,应当向被调查人出示证件。

调查笔录经被调查人校阅后,由被调查人、调查人签名或者盖章。

  第一百三十四条 人民法院在必要时可以委托外地人民法院调查。

委托调查,必须提出明确的项目和要求。受委托人民法院可以主动补充调查。

受委托人民法院收到委托书后,应当在三十日内完成调查。因故不能完成的,应当在上述期限内函告委托人民法院。

  第一百三十五条 必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当通知其参加诉讼。

  第一百三十六条 人民法院对受理的案件,分别情形,予以处理:

(一)当事人没有争议,符合督促程序规定条件的,可以转入督促程序;

(二)开庭前可以调解的,采取调解方式及时解决纠纷;

(三)根据案件情况,确定适用简易程序或者普通程序;

(四)需要开庭审理的,通过要求当事人交换证据等方式,明确争议焦点。

第三节 开庭审理

  第一百三十七条 人民法院审理民事案件,除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外,应当公开进行。

离婚案件,涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。

  第一百三十八条 人民法院审理民事案件,根据需要进行巡回审理,就地办案。

  第一百三十九条 人民法院审理民事案件,应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的,应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。

  第一百四十条 开庭审理前,书记员应当查明当事人和其他诉讼参与人是否到庭,宣布法庭纪律。

开庭审理时,由审判长或者独任审判员核对当事人,宣布案由,宣布审判人员、书记员名单,告知当事人有关的诉讼权利义务,询问当事人是否提出回避申请。

  第一百四十一条 法庭调查按照下列顺序进行:

(一)当事人陈述;

(二)告知证人的权利义务,证人作证,宣读未到庭的证人证言;

(三)出示书证、物证、视听资料和电子数据;

(四)宣读鉴定意见;

(五)宣读勘验笔录。

  第一百四十二条 当事人在法庭上可以提出新的证据。

当事人经法庭许可,可以向证人、鉴定人、勘验人发问。

当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的,是否准许,由人民法院决定。

  第一百四十三条 原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理。

  第一百四十四条 法庭辩论按照下列顺序进行:

(一)原告及其诉讼代理人发言;

(二)被告及其诉讼代理人答辩;

(三)第三人及其诉讼代理人发言或者答辩;

(四)互相辩论。

法庭辩论终结,由审判长或者独任审判员按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见。

  第一百四十五条 法庭辩论终结,应当依法作出判决。判决前能够调解的,还可以进行调解,调解不成的,应当及时判决。

  第一百四十六条 原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理;被告反诉的,可以缺席判决。

  第一百四十七条 被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。

  第一百四十八条 宣判前,原告申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。

人民法院裁定不准许撤诉的,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以缺席判决。

  第一百四十九条 有下列情形之一的,可以延期开庭审理:

(一)必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的;

(二)当事人临时提出回避申请的;

(三)需要通知新的证人到庭,调取新的证据,重新鉴定、勘验,或者需要补充调查的;

(四)其他应当延期的情形。

  第一百五十条 书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录,由审判人员和书记员签名。

法庭笔录应当当庭宣读,也可以告知当事人和其他诉讼参与人当庭或者在五日内阅读。当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错的,有权申请补正。如果不予补正,应当将申请记录在案。

法庭笔录由当事人和其他诉讼参与人签名或者盖章。拒绝签名盖章的,记明情况附卷。

  第一百五十一条 人民法院对公开审理或者不公开审理的案件,一律公开宣告判决。

当庭宣判的,应当在十日内发送判决书;定期宣判的,宣判后立即发给判决书。

宣告判决时,必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。

宣告离婚判决,必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。

  第一百五十二条 人民法院适用普通程序审理的案件,应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的,本院院长批准,可以延长六个月;还需要延长的,报请上级人民法院批准。

第四节 诉讼中止和终结

  第一百五十三条 有下列情形之一的,中止诉讼:

(一)一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的;

(二)一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的;

(三)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;

(四)一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的;

(五)本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的;

(六)其他应当中止诉讼的情形。

中止诉讼的原因消除后,恢复诉讼。

  第一百五十四条 有下列情形之一的,终结诉讼:

(一)原告死亡,没有继承人,或者继承人放弃诉讼权利的;

(二)被告死亡,没有遗产,也没有应当承担义务的人的;

(三)离婚案件一方当事人死亡的;

(四)追索赡养费、扶养费、抚养费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。

第五节 判决和裁定

  第一百五十五条 判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括:

(一)案由、诉讼请求、争议的事实和理由;

(二)判决认定的事实和理由、适用的法律和理由;

(三)判决结果和诉讼费用的负担;

(四)上诉期间和上诉的法院。

判决书由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章。

  第一百五十六条 人民法院审理案件,其中一部分事实已经清楚,可以就该部分先行判决。

  第一百五十七条 裁定适用于下列范围:

(一)不予受理;

(二)对管辖权有异议的;

(三)驳回起诉;

(四)保全和先予执行;

(五)准许或者不准许撤诉;

(六)中止或者终结诉讼;

(七)补正判决书中的笔误;

(八)中止或者终结执行;

(九)撤销或者不予执行仲裁裁决;

(十)不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书;

(十一)其他需要裁定解决的事项。

对前款第一项至第三项裁定,可以上诉。

裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章。口头裁定的,记入笔录。

  第一百五十八条 最高人民法院的判决、裁定,以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定,是发生法律效力的判决、裁定。

  第一百五十九条 公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书,但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。

第十三章 简易程序

  第一百六十条 基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件,适用本章规定。

基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件,当事人双方也可以约定适用简易程序。

  第一百六十一条 对简单的民事案件,原告可以口头起诉。

当事人双方可以同时到基层人民法院或者它派出的法庭,请求解决纠纷。基层人民法院或者它派出的法庭可以当即审理,也可以另定日期审理。

  第一百六十二条 基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件,可以用简便方式传唤当事人和证人、送达诉讼文书、审理案件,但应当保障当事人陈述意见的权利。

  第一百六十三条 简单的民事案件由审判员一人独任审理,并不受本法第一百三十六条、第一百三十八条、第一百四十一条规定的限制。

  第一百六十四条 人民法院适用简易程序审理案件,应当在立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的,经本院院长批准,可以延长一个月

  第一百六十五条 基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单金钱给付民事案件,标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之五十以下的,适用小额诉讼的程序审理,实行一审终审。

基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定的民事案件,标的额超过各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之五十但在二倍以下的,当事人双方也可以约定适用小额诉讼的程序。

[法治小组编者按:由原法中的“上年度就业人员年平均工资百分之三十以下”修改为“百分之五十以下”,同时增加了约定适用小额诉讼程序的情形,进一步扩大了小额程序的适用范围]

第一百六十六条   人民法院审理下列民事案件,不适用小额诉讼的程序:

(一)人身关系、财产确权案件;

(二)涉外案件;

(三)需要评估、鉴定或者对诉前评估、鉴定结果有异议的案件;

(四)一方当事人下落不明的案件;

(五)当事人提出反诉的案件;

(六)其他不宜适用小额诉讼的程序审理的案件。

第一百六十七条   人民法院适用小额诉讼的程序审理案件,可以一次开庭审结并且当庭宣判。

第一百六十八条   人民法院适用小额诉讼的程序审理案件,应当在立案之日起两个月内审结。有特殊情况需要延长的,经本院院长批准,可以延长一个月。

第一百六十九条   人民法院在审理过程中,发现案件不宜适用小额诉讼的程序的,应当适用简易程序的其他规定审理或者裁定转为普通程序。

当事人认为案件适用小额诉讼的程序审理违反法律规定的,可以向人民法院提出异议。人民法院对当事人提出的异议应当审查,异议成立的,应当适用简易程序的其他规定审理或者裁定转为普通程序;异议不成立的,裁定驳回。

  第一百七十条 人民法院在审理过程中,发现案件不宜适用简易程序的,裁定转为普通程序。

第十四章 第二审程序

  第一百七十一条 当事人不服地方人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。

当事人不服地方人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。

  第一百七十二条 上诉应当递交上诉状。上诉状的内容,应当包括当事人的姓名,法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名;原审人民法院名称、案件的编号和案由;上诉的请求和理由。

  第一百七十三条 上诉状应当通过原审人民法院提出,并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。

当事人直接向第二审人民法院上诉的,第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。

  第一百七十四条 原审人民法院收到上诉状,应当在五日内将上诉状副本送达对方当事人,对方当事人在收到之日起十五日内提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将副本送达上诉人。对方当事人不提出答辩状的,不影响人民法院审理。

原审人民法院收到上诉状、答辩状,应当在五日内连同全部案卷和证据,报送第二审人民法院。

  第一百七十五条 第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

  第一百七十六条 第二审人民法院对上诉案件,应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人,对没有提出新的事实、证据或者理由,人民法院认为不需要开庭审理的,可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件,可以在本院进行,也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

  第一百七十七条 第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:

(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。

  第一百七十八条 第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理,一律使用裁定。

  第一百七十九条 第二审人民法院审理上诉案件,可以进行调解。调解达成协议,应当制作调解书,由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章。调解书送达后,原审人民法院的判决即视为撤销。

  第一百八十条 第二审人民法院判决宣告前,上诉人申请撤回上诉的,是否准许,由第二审人民法院裁定。

  第一百八十一条 第二审人民法院审理上诉案件,除依照本章规定外,适用第一审普通程序。

  第一百八十二条 第二审人民法院的判决、裁定,是终审的判决、裁定。

  第一百八十三条 人民法院审理对判决的上诉案件,应当在第二审立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。

人民法院审理对裁定的上诉案件,应当在第二审立案之日起三十日内作出终审裁定。

第十五章 特别程序

第一节 一般规定

  第一百八十四条 人民法院审理选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件、认定财产无主案件、确认调解协议案件和实现担保物权案件,适用本章规定。本章没有规定的,适用本法和其他法律的有关规定。

  第一百八十五条 依照本章程序审理的案件,实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件,由审判员组成合议庭审理;其他案件由审判员一人独任审理。

  第一百八十六条 人民法院在依照本章程序审理案件的过程中,发现本案属于民事权益争议的,应当裁定终结特别程序,并告知利害关系人可以另行起诉。

  第一百八十七条 人民法院适用特别程序审理的案件,应当在立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内审结。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。但审理选民资格的案件除外。

第二节 选民资格案件

  第一百八十八条 公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定,可以在选举日的五日以前向选区所在地基层人民法院起诉。

  第一百八十九条 人民法院受理选民资格案件后,必须在选举日前审结。

审理时,起诉人、选举委员会的代表和有关公民必须参加。

人民法院的判决书,应当在选举日前送达选举委员会和起诉人,并通知有关公民。

第三节 宣告失踪、宣告死亡案件

  第一百九十条 公民下落不明满二年,利害关系人申请宣告其失踪的,向下落不明人住所地基层人民法院提出。

申请书应当写明失踪的事实、时间和请求,并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。

  第一百九十一条 公民下落不明满四年,或者因意外事件下落不明满二年,或者因意外事件下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存,利害关系人申请宣告其死亡的,向下落不明人住所地基层人民法院提出。

申请书应当写明下落不明的事实、时间和请求,并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。

  第一百九十二条 人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后,应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为三个月,宣告死亡的公告期间为一年。因意外事件下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存的,宣告死亡的公告期间为三个月。

公告期间届满,人民法院应当根据被宣告失踪、宣告死亡的事实是否得到确认,作出宣告失踪、宣告死亡的判决或者驳回申请的判决。

  第一百九十三条 被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当作出新判决,撤销原判决。

第四节 认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件

  第一百九十四条 申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力,由利害关系人或者有关组织向该公民住所地基层人民法院提出。

申请书应当写明该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的事实和根据。

  第一百九十五条 人民法院受理申请后,必要时应当对被请求认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力的公民进行鉴定。申请人已提供鉴定意见的,应当对鉴定意见进行审查。

  第一百九十六条 人民法院审理认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的案件,应当由该公民的近亲属为代理人,但申请人除外。近亲属互相推诿的,由人民法院指定其中一人为代理人。该公民健康情况许可的,还应当询问本人的意见。

人民法院经审理认定申请有事实根据的,判决该公民为无民事行为能力或者限制民事行为能力人;认定申请没有事实根据的,应当判决予以驳回。

  第一百九十七条 人民法院根据被认定为无民事行为能力人、限制民事行为能力人本人、利害关系人或者有关组织的申请,证实该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的原因已经消除的,应当作出新判决,撤销原判决。

第五节 认定财产无主案件

  第一百九十八条 申请认定财产无主,由公民、法人或者其他组织向财产所在地基层人民法院提出。

申请书应当写明财产的种类、数量以及要求认定财产无主的根据。

  第一百九十九条 人民法院受理申请后,经审查核实,应当发出财产认领公告。公告满一年无人认领的,判决认定财产无主,收归国家或者集体所有。

  第二百条 判决认定财产无主后,原财产所有人或者继承人出现,在民法典规定的诉讼时效期间可以对财产提出请求,人民法院审查属实后,应当作出新判决,撤销原判决。

第六节 确认调解协议案件

  第二百零一条 经依法设立的调解组织调解达成调解协议,申请司法确认的,由双方当事人自调解协议生效之日起三十日内,共同向下列人民法院提出:

(一)人民法院邀请调解组织开展先行调解的,向作出邀请的人民法院提出;

(二)调解组织自行开展调解的,向当事人住所地、标的物所在地、调解组织所在地的基层人民法院提出;调解协议所涉纠纷应当由中级人民法院管辖的,向相应的中级人民法院提出。

  第二百零二条 人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定调解协议有效,一方当事人拒绝履行或者未全部履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议,也可以向人民法院提起诉讼。

第七节 实现担保物权案件

  第二百零三条 申请实现担保物权,由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照民法典等法律,向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。

  第二百零四条 人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定拍卖、变卖担保财产,当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以向人民法院提起诉讼。

第十六章 审判监督程序

  第二百零五条 各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,发现确有错误,认为需要再审的,应当提交审判委员会讨论决定。

最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,发现确有错误的,有权提审或者指令下级人民法院再审。

  第二百零六条 当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级人民法院申请再审;当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件,也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的,不停止判决、裁定的执行。

  第二百零七条 当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:

(一)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;

(二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;

(三)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的;

(四)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;

(五)对审理案件需要的主要证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集的;

(六)原判决、裁定适用法律确有错误的;

(七)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;

(八)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人,因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由,未参加诉讼的;

(九)违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的;

(十)未经传票传唤,缺席判决的;

(十一)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的;

(十二)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的;

(十三)审判人员审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。

  第二百零八条 当事人对已经发生法律效力的调解书,提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的,可以申请再审。经人民法院审查属实的,应当再审。

  第二百零九条 当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书,不得申请再审。

  第二百一十条 当事人申请再审的,应当提交再审申请书等材料。人民法院应当自收到再审申请书之日起五日内将再审申请书副本发送对方当事人。对方当事人应当自收到再审申请书副本之日起十五日内提交书面意见;不提交书面意见的,不影响人民法院审查。人民法院可以要求申请人和对方当事人补充有关材料,询问有关事项。

  第二百一十一条 人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查,符合本法规定的,裁定再审;不符合本法规定的,裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。

因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理,但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件,由本院再审或者交其他人民法院再审,也可以交原审人民法院再审。

  第二百一十二条 当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出;有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的,自知道或者应当知道之日起六个月内提出。

  第二百一十三条 按照审判监督程序决定再审的案件,裁定中止原判决、裁定、调解书的执行,但追索赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件,可以不中止执行。

  第二百一十四条 人民法院按照审判监督程序再审的案件,发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的,按照第一审程序审理,所作的判决、裁定,当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的,按照第二审程序审理,所作的判决、裁定,是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的,按照第二审程序审理,所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件,应当另行组成合议庭。

  第二百一十五条 最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第二百条规定情形之一的,或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的,应当提出抗诉。

地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第二百条规定情形之一的,或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的,可以向同级人民法院提出检察建议,并报上级人民检察院备案;也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。

各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为,有权向同级人民法院提出检察建议。

  第二百一十六条 有下列情形之一的,当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉:

(一)人民法院驳回再审申请的;

(二)人民法院逾期未对再审申请作出裁定的;

(三)再审判决、裁定有明显错误的。

人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查,作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。当事人不得再次向人民检察院申请检察建议或者抗诉。

  第二百一十七条 人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要,可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。

  第二百一十八条 人民检察院提出抗诉的案件,接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定;有本法第二百条第一项至第五项规定情形之一的,可以交下一级人民法院再审,但经该下一级人民法院再审的除外。

  第二百一十九条 人民检察院决定对人民法院的判决、裁定、调解书提出抗诉的,应当制作抗诉书。

  第二百二十条 人民检察院提出抗诉的案件,人民法院再审时,应当通知人民检察院派员出席法庭。

第十七章 督促程序

  第二百二十一条 债权人请求债务人给付金钱、有价证券,符合下列条件的,可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令:

(一)债权人与债务人没有其他债务纠纷的;

(二)支付令能够送达债务人的。

申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据。

  第二百二十二条 债权人提出申请后,人民法院应当在五日内通知债权人是否受理。

  第二百二十三条 人民法院受理申请后,经审查债权人提供的事实、证据,对债权债务关系明确、合法的,应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令;申请不成立的,裁定予以驳回。

债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务,或者向人民法院提出书面异议。

债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的,债权人可以向人民法院申请执行。

  第二百二十四条 人民法院收到债务人提出的书面异议后,经审查,异议成立的,应当裁定终结督促程序,支付令自行失效。

支付令失效的,转入诉讼程序,但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。

第十八章 公示催告程序

  第二百二十五条 按照规定可以背书转让的票据持有人,因票据被盗、遗失或者灭失,可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。依照法律规定可以申请公示催告的其他事项,适用本章规定。

申请人应当向人民法院递交申请书,写明票面金额、发票人、持票人、背书人等票据主要内容和申请的理由、事实。

  第二百二十六条 人民法院决定受理申请,应当同时通知支付人停止支付,并在三日内发出公告,催促利害关系人申报权利。公示催告的期间,由人民法院根据情况决定,但不得少于六十日。

  第二百二十七条 支付人收到人民法院停止支付的通知,应当停止支付,至公示催告程序终结。

公示催告期间,转让票据权利的行为无效。

  第二百二十八条 利害关系人应当在公示催告期间向人民法院申报。

人民法院收到利害关系人的申报后,应当裁定终结公示催告程序,并通知申请人和支付人。

申请人或者申报人可以向人民法院起诉。

  第二百二十九条 没有人申报的,人民法院应当根据申请人的申请,作出判决,宣告票据无效。判决应当公告,并通知支付人。自判决公告之日起,申请人有权向支付人请求支付。

  第二百三十条 利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的,自知道或者应当知道判决公告之日起一年内,可以向作出判决的人民法院起诉。

第三编 执行程序

第十九章 一般规定

  第二百三十一条 发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。

法律规定由人民法院执行的其他法律文书,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。

  第二百三十二条 当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定撤销或者改正;理由不成立的,裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的,可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

  第二百三十三条 人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的,申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查,可以责令原人民法院在一定期限内执行,也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。

  第二百三十四条 执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

  第二百三十五条 执行工作由执行员进行。

采取强制执行措施时,执行员应当出示证件。执行完毕后,应当将执行情况制作笔录,由在场的有关人员签名或者盖章。

人民法院根据需要可以设立执行机构。

  第二百三十六条 被执行人或者被执行的财产在外地的,可以委托当地人民法院代为执行。受委托人民法院收到委托函件后,必须在十五日内开始执行,不得拒绝。执行完毕后,应当将执行结果及时函复委托人民法院;在三十日内如果还未执行完毕,也应当将执行情况函告委托人民法院。

受委托人民法院自收到委托函件之日起十五日内不执行的,委托人民法院可以请求受委托人民法院的上级人民法院指令受委托人民法院执行。

  第二百三十七条 在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章。

申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议,或者当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。

  第二百三十八条 在执行中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。

  第二百三十九条 作为被执行人的公民死亡的,以其遗产偿还债务。作为被执行人的法人或者其他组织终止的,由其权利义务承受人履行义务。

  第二百四十条 执行完毕后,据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误,被人民法院撤销的,对已被执行的财产,人民法院应当作出裁定,责令取得财产的人返还;拒不返还的,强制执行。

  第二百四十一条 人民法院制作的调解书的执行,适用本编的规定。

  第二百四十二条 人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督。

第二十章 执行的申请和移送

  第二百四十三条 发生法律效力的民事判决、裁定,当事人必须履行。一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行,也可以由审判员移送执行员执行。

调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书,当事人必须履行。一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行。

  第二百四十四条 对依法设立的仲裁机构的裁决,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。

被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:

(一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;

(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的;

(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;

(四)裁决所根据的证据是伪造的;

(五)对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;

(六)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。

人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行。

裁定书应当送达双方当事人和仲裁机构。

仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的,当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁,也可以向人民法院起诉。

  第二百四十五条 对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。

公证债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机关。

  第二百四十六条 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从最后一期履行期限届满之日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。

  第二百四十七条 执行员接到申请执行书或者移交执行书,应当向被执行人发出执行通知,并可以立即采取强制执行措施。

第二十一章 执行措施

  第二百四十八条 被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的,人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。

  第二百四十九条 被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。

人民法院决定扣押、冻结、划拨、变价财产,应当作出裁定,并发出协助执行通知书,有关单位必须办理。

  第二百五十条 被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。

人民法院扣留、提取收入时,应当作出裁定,并发出协助执行通知书,被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。

  第二百五十一条 被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。

采取前款措施,人民法院应当作出裁定。

  第二百五十二条 人民法院查封、扣押财产时,被执行人是公民的,应当通知被执行人或者他的成年家属到场;被执行人是法人或者其他组织的,应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的,不影响执行。被执行人是公民的,其工作单位或者财产所在地的基层组织应当派人参加。

对被查封、扣押的财产,执行员必须造具清单,由在场人签名或者盖章后,交被执行人一份。被执行人是公民的,也可以交他的成年家属一份。

  第二百五十三条 被查封的财产,执行员可以指定被执行人负责保管。因被执行人的过错造成的损失,由被执行人承担。

  第二百五十四条 财产被查封、扣押后,执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的,人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产;不适于拍卖或者当事人双方同意不进行拍卖的,人民法院可以委托有关单位变卖或者自行变卖。国家禁止自由买卖的物品,交有关单位按照国家规定的价格收购。

  第二百五十五条 被执行人不履行法律文书确定的义务,并隐匿财产的,人民法院有权发出搜查令,对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查。

采取前款措施,由院长签发搜查令。

  第二百五十六条 法律文书指定交付的财物或者票证,由执行员传唤双方当事人当面交付,或者由执行员转交,并由被交付人签收。

有关单位持有该项财物或者票证的,应当根据人民法院的协助执行通知书转交,并由被交付人签收。

有关公民持有该项财物或者票证的,人民法院通知其交出。拒不交出的,强制执行。

  第二百五十七条 强制迁出房屋或者强制退出土地,由院长签发公告,责令被执行人在指定期间履行。被执行人逾期不履行的,由执行员强制执行。

强制执行时,被执行人是公民的,应当通知被执行人或者他的成年家属到场;被执行人是法人或者其他组织的,应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的,不影响执行。被执行人是公民的,其工作单位或者房屋、土地所在地的基层组织应当派人参加。执行员应当将强制执行情况记入笔录,由在场人签名或者盖章。

强制迁出房屋被搬出的财物,由人民法院派人运至指定处所,交给被执行人。被执行人是公民的,也可以交给他的成年家属。因拒绝接收而造成的损失,由被执行人承担。

  第二百五十八条 在执行中,需要办理有关财产权证照转移手续的,人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书,有关单位必须办理。

  第二百五十九条 对判决、裁定和其他法律文书指定的行为,被执行人未按执行通知履行的,人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成,费用由被执行人承担。

  第二百六十条 被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的,应当支付迟延履行金。

  第二百六十一条 人民法院采取本法第二百四十二条、第二百四十三条、第二百四十四条规定的执行措施后,被执行人仍不能偿还债务的,应当继续履行义务。债权人发现被执行人有其他财产的,可以随时请求人民法院执行。

  第二百六十二条 被执行人不履行法律文书确定的义务的,人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境,在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。

第二十二章 执行中止和终结

  第二百六十三条 有下列情形之一的,人民法院应当裁定中止执行:

(一)申请人表示可以延期执行的;

(二)案外人对执行标的提出确有理由的异议的;

(三)作为一方当事人的公民死亡,需要等待继承人继承权利或者承担义务的;

(四)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;

(五)人民法院认为应当中止执行的其他情形。

中止的情形消失后,恢复执行。

  第二百六十四条 有下列情形之一的,人民法院裁定终结执行:

(一)申请人撤销申请的;

(二)据以执行的法律文书被撤销的;

(三)作为被执行人的公民死亡,无遗产可供执行,又无义务承担人的;

(四)追索赡养费、扶养费、抚养费案件的权利人死亡的;

(五)作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款,无收入来源,又丧失劳动能力的;

(六)人民法院认为应当终结执行的其他情形。

  第二百六十五条 中止和终结执行的裁定,送达当事人后立即生效。

第四编 涉外民事诉讼程序的特别规定

第二十三章 一般原则

  第二百六十六条 在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼,适用本编规定。本编没有规定的,适用本法其他有关规定。

  第二百六十七条 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。

  第二百六十八条 对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼,应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。

  第二百六十九条 人民法院审理涉外民事案件,应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的,可以提供,费用由当事人承担。

  第二百七十条 外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,需要委托律师代理诉讼的,必须委托中华人民共和国的律师。

  第二百七十一条 在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼,从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书,应当经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后,才具有效力。

第二十四章 管 辖

  第二百七十二条 因合同纠纷或者其他财产权益纠纷,对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产,或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。

  第二百七十三条 因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由中华人民共和国人民法院管辖。

第二十五章 送达、期间

  第二百七十四条 人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书,可以采用下列方式:

(一)依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达;

(二)通过外交途径送达;

(三)对具有中华人民共和国国籍的受送达人,可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达;

(四)向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达;

(五)向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达;

(六)受送达人所在国的法律允许邮寄送达的,可以邮寄送达,自邮寄之日起满三个月,送达回证没有退回,但根据各种情况足以认定已经送达的,期间届满之日视为送达;

(七)采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达;

(八)不能用上述方式送达的,公告送达,自公告之日起满三个月,即视为送达。

  第二百七十五条 被告在中华人民共和国领域内没有住所的,人民法院应当将起诉状副本送达被告,并通知被告在收到起诉状副本后三十日内提出答辩状。被告申请延期的,是否准许,由人民法院决定。

  第二百七十六条 在中华人民共和国领域内没有住所的当事人,不服第一审人民法院判决、裁定的,有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后,应当在三十日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状,申请延期的,是否准许,由人民法院决定。

  第二百七十七条 人民法院审理涉外民事案件的期间,不受本法第一百四十九条、第一百七十六条规定的限制。

第二十六章 仲 裁

  第二百七十八条 涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷,当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议,提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的,当事人不得向人民法院起诉。

当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的,可以向人民法院起诉。

  第二百七十九条 当事人申请采取保全的,中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请,提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。

  第二百八十条 经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的,当事人不得向人民法院起诉。一方当事人不履行仲裁裁决的,对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。

  第二百八十一条 对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决,被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:

(一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;

(二)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;

(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;

(四)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。

人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行。

  第二百八十二条 仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的,当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁,也可以向人民法院起诉。

第二十七章 司法协助

  第二百八十三条 根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,人民法院和外国法院可以相互请求,代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。

外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的,人民法院不予执行。

  第二百八十四条 请求和提供司法协助,应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行;没有条约关系的,通过外交途径进行。

外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证,但不得违反中华人民共和国的法律,并不得采取强制措施。

除前款规定的情况外,未经中华人民共和国主管机关准许,任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。

  第二百八十五条 外国法院请求人民法院提供司法协助的请求书及其所附文件,应当附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本。

人民法院请求外国法院提供司法协助的请求书及其所附文件,应当附有该国文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。

  第二百八十六条 人民法院提供司法协助,依照中华人民共和国法律规定的程序进行。外国法院请求采用特殊方式的,也可以按照其请求的特殊方式进行,但请求采用的特殊方式不得违反中华人民共和国法律。

  第二百八十七条 人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定,如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,当事人请求执行的,可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行,也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求外国法院承认和执行。

中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决,当事人请求执行的,如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。

  第二百八十八条 外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,需要中华人民共和国人民法院承认和执行的,可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行,也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求人民法院承认和执行。

  第二百八十九条 人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查后,认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,不予承认和执行。

  第二百九十条 国外仲裁机构的裁决,需要中华人民共和国人民法院承认和执行的,应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请,人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则办理。

  第二百九十一条 本法自2022年1月1日起施行。《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》同时废止。


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在线诉讼

【发布单位】最高人民法院
【发布文号】法释〔2021〕12号
【发布日期】2021-06-16
【生效日期】2021-08-01
【失效日期】
【所属类别】司法解释
【文件来源】

  《人民法院在线诉讼规则》已于2021年5月18日由最高人民法院审判委员会第1838次会议通过,现予公布,自2021年8月1日起施行。

最高人民法院

2021年6月16日

法释〔2021〕12号

 人民法院在线诉讼规则

(2021年5月18日最高人民法院审判委员会第1838次

会议通过,自2021年8月1日起施行

为推进和规范在线诉讼活动,完善在线诉讼规则,依法保障当事人及其他诉讼参与人等诉讼主体的合法权利,确保公正高效审理案件,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国行政诉讼法》等相关法律规定,结合人民法院工作实际,制定本规则。

第一条 人民法院、当事人及其他诉讼参与人等可以依托电子诉讼平台(以下简称“诉讼平台”),通过互联网或者专用网络在线完成立案、调解、证据交换、询问、庭审、送达等全部或者部分诉讼环节。

在线诉讼活动与线下诉讼活动具有同等法律效力。

第二条 人民法院开展在线诉讼应当遵循以下原则:

(一)公正高效原则。严格依法开展在线诉讼活动,完善审判流程,健全工作机制,加强技术保障,提高司法效率,保障司法公正。

(二)合法自愿原则。尊重和保障当事人及其他诉讼参与人对诉讼方式的选择权,未经当事人及其他诉讼参与人同意,人民法院不得强制或者变相强制适用在线诉讼。

(三)权利保障原则。充分保障当事人各项诉讼权利,强化提示、说明、告知义务,不得随意减少诉讼环节和减损当事人诉讼权益。

(四)便民利民原则。优化在线诉讼服务,完善诉讼平台功能,加强信息技术应用,降低当事人诉讼成本,提升纠纷解决效率。统筹兼顾不同群体司法需求,对未成年人、老年人、残障人士等特殊群体加强诉讼引导,提供相应司法便利。

(五)安全可靠原则。依法维护国家安全,保护国家秘密、商业秘密、个人隐私和个人信息,有效保障在线诉讼数据信息安全。规范技术应用,确保技术中立和平台中立。

第三条 人民法院综合考虑案件情况、当事人意愿和技术条件等因素,可以对以下案件适用在线诉讼:

(一)民事、行政诉讼案件;

(二)刑事速裁程序案件,减刑、假释案件,以及因其他特殊原因不宜线下审理的刑事案件;

(三)民事特别程序、督促程序、破产程序和非诉执行审查案件;

(四)民事、行政执行案件和刑事附带民事诉讼执行案件;

(五)其他适宜采取在线方式审理的案件。

第四条 人民法院开展在线诉讼,应当征得当事人同意,并告知适用在线诉讼的具体环节、主要形式、权利义务、法律后果和操作方法等。

人民法院应当根据当事人对在线诉讼的相应意思表示,作出以下处理:

(一)当事人主动选择适用在线诉讼的,人民法院可以不再另行征得其同意,相应诉讼环节可以直接在线进行;

(二)各方当事人均同意适用在线诉讼的,相应诉讼环节可以在线进行;

(三)部分当事人同意适用在线诉讼,部分当事人不同意的,相应诉讼环节可以采取同意方当事人线上、不同意方当事人线下的方式进行;

(四)当事人仅主动选择或者同意对部分诉讼环节适用在线诉讼的,人民法院不得推定其对其他诉讼环节均同意适用在线诉讼。

对人民检察院参与的案件适用在线诉讼的,应当征得人民检察院同意。

第五条 在诉讼过程中,如存在当事人欠缺在线诉讼能力、不具备在线诉讼条件或者相应诉讼环节不宜在线办理等情形之一的,人民法院应当将相应诉讼环节转为线下进行。

当事人已同意对相应诉讼环节适用在线诉讼,但诉讼过程中又反悔的,应当在开展相应诉讼活动前的合理期限内提出。经审查,人民法院认为不存在故意拖延诉讼等不当情形的,相应诉讼环节可以转为线下进行。

在调解、证据交换、询问、听证、庭审等诉讼环节中,一方当事人要求其他当事人及诉讼参与人在线下参与诉讼的,应当提出具体理由。经审查,人民法院认为案件存在案情疑难复杂、需证人现场作证、有必要线下举证质证、陈述辩论等情形之一的,相应诉讼环节可以转为线下进行。

第六条 当事人已同意适用在线诉讼,但无正当理由不参与在线诉讼活动或者不作出相应诉讼行为,也未在合理期限内申请提出转为线下进行的,应当依照法律和司法解释的相关规定承担相应法律后果。

第七条 参与在线诉讼的诉讼主体应当先行在诉讼平台完成实名注册。人民法院应当通过证件证照在线比对、身份认证平台认证等方式,核实诉讼主体的实名手机号码、居民身份证件号码、护照号码、统一社会信用代码等信息,确认诉讼主体身份真实性。诉讼主体在线完成身份认证后,取得登录诉讼平台的专用账号。

参与在线诉讼的诉讼主体应当妥善保管诉讼平台专用账号和密码。除有证据证明存在账号被盗用或者系统错误的情形外,使用专用账号登录诉讼平台所作出的行为,视为被认证人本人行为。

人民法院在线开展调解、证据交换、庭审等诉讼活动,应当再次验证诉讼主体的身份;确有必要的,应当在线下进一步核实身份。

第八条 人民法院、特邀调解组织、特邀调解员可以通过诉讼平台、人民法院调解平台等开展在线调解活动。在线调解应当按照法律和司法解释相关规定进行,依法保护国家秘密、商业秘密、个人隐私和其他不宜公开的信息。

第九条 当事人采取在线方式提交起诉材料的,人民法院应当在收到材料后的法定期限内,在线作出以下处理:

(一)符合起诉条件的,登记立案并送达案件受理通知书、交纳诉讼费用通知书、举证通知书等诉讼文书;

(二)提交材料不符合要求的,及时通知其补正,并一次性告知补正内容和期限,案件受理时间自收到补正材料后次日重新起算;

(三)不符合起诉条件或者起诉材料经补正仍不符合要求,原告坚持起诉的,依法裁定不予受理或者不予立案;

当事人已在线提交符合要求的起诉状等材料的,人民法院不得要求当事人再提供纸质件。

上诉、申请再审、特别程序、执行等案件的在线受理规则,参照本条第一款、第二款规定办理。

第十条 案件适用在线诉讼的,人民法院应当通知被告、被上诉人或者其他诉讼参与人,询问其是否同意以在线方式参与诉讼。被通知人同意采用在线方式的,应当在收到通知的三日内通过诉讼平台验证身份、关联案件,并在后续诉讼活动中通过诉讼平台了解案件信息、接收和提交诉讼材料,以及实施其他诉讼行为。

被通知人未明确表示同意采用在线方式,且未在人民法院指定期限内注册登录诉讼平台的,针对被通知人的相关诉讼活动在线下进行。

第十一条 当事人可以在诉讼平台直接填写录入起诉状、答辩状、反诉状、代理意见等诉讼文书材料。

当事人可以通过扫描、翻拍、转录等方式,将线下的诉讼文书材料或者证据材料作电子化处理后上传至诉讼平台。诉讼材料为电子数据,且诉讼平台与存储该电子数据的平台已实现对接的,当事人可以将电子数据直接提交至诉讼平台。

当事人提交电子化材料确有困难的,人民法院可以辅助当事人将线下材料作电子化处理后导入诉讼平台。

第十二条 当事人提交的电子化材料,经人民法院审核通过后,可以直接在诉讼中使用。诉讼中存在下列情形之一的,人民法院应当要求当事人提供原件、原物:

(一)对方当事人认为电子化材料与原件、原物不一致,并提出合理理由和依据的;

(二)电子化材料呈现不完整、内容不清晰、格式不规范的;

(三)人民法院卷宗、档案管理相关规定要求提供原件、原物的;

(四)人民法院认为有必要提交原件、原物的。

第十三条 当事人提交的电子化材料,符合下列情形之一的,人民法院可以认定符合原件、原物形式要求:

(一)对方当事人对电子化材料与原件、原物的一致性未提出异议的;

(二)电子化材料形成过程已经过公证机构公证的;

(三)电子化材料已在之前诉讼中提交并经人民法院确认的;

(四)电子化材料已通过在线或者线下方式与原件、原物比对一致的;

(五)有其他证据证明电子化材料与原件、原物一致的。

第十四条 人民法院根据当事人选择和案件情况,可以组织当事人开展在线证据交换,通过同步或者非同步方式在线举证、质证。

各方当事人选择同步在线交换证据的,应当在人民法院指定的时间登录诉讼平台,通过在线视频或者其他方式,对已经导入诉讼平台的证据材料或者线下送达的证据材料副本,集中发表质证意见。

各方当事人选择非同步在线交换证据的,应当在人民法院确定的合理期限内,分别登录诉讼平台,查看已经导入诉讼平台的证据材料,并发表质证意见。

各方当事人均同意在线证据交换,但对具体方式无法达成一致意见的,适用同步在线证据交换。

第十五条 当事人作为证据提交的电子化材料和电子数据,人民法院应当按照法律和司法解释的相关规定,经当事人举证质证后,依法认定其真实性、合法性和关联性。未经人民法院查证属实的证据,不得作为认定案件事实的根据。

第十六条 当事人作为证据提交的电子数据系通过区块链技术存储,并经技术核验一致的,人民法院可以认定该电子数据上链后未经篡改,但有相反证据足以推翻的除外。

第十七条 当事人对区块链技术存储的电子数据上链后的真实性提出异议,并有合理理由的,人民法院应当结合下列因素作出判断:

(一)存证平台是否符合国家有关部门关于提供区块链存证服务的相关规定;

(二)当事人与存证平台是否存在利害关系,并利用技术手段不当干预取证、存证过程;

(三)存证平台的信息系统是否符合清洁性、安全性、可靠性、可用性的国家标准或者行业标准;

(四)存证技术和过程是否符合相关国家标准或者行业标准中关于系统环境、技术安全、加密方式、数据传输、信息验证等方面的要求。

第十八条 当事人提出电子数据上链存储前已不具备真实性,并提供证据证明或者说明理由的,人民法院应当予以审查。

人民法院根据案件情况,可以要求提交区块链技术存储电子数据的一方当事人,提供证据证明上链存储前数据的真实性,并结合上链存储前数据的具体来源、生成机制、存储过程、公证机构公证、第三方见证、关联印证数据等情况作出综合判断。当事人不能提供证据证明或者作出合理说明,该电子数据也无法与其他证据相互印证的,人民法院不予确认其真实性。

第十九条 当事人可以申请具有专门知识的人就区块链技术存储电子数据相关技术问题提出意见。人民法院可以根据当事人申请或者依职权,委托鉴定区块链技术存储电子数据的真实性,或者调取其他相关证据进行核对。

第二十条 经各方当事人同意,人民法院可以指定当事人在一定期限内,分别登录诉讼平台,以非同步的方式开展调解、证据交换、调查询问、庭审等诉讼活动。

适用小额诉讼程序或者民事、行政简易程序审理的案件,同时符合下列情形的,人民法院和当事人可以在指定期限内,按照庭审程序环节分别录制参与庭审视频并上传至诉讼平台,非同步完成庭审活动:

(一)各方当事人同时在线参与庭审确有困难;

(二)一方当事人提出书面申请,各方当事人均表示同意;

(三)案件经过在线证据交换或者调查询问,各方当事人对案件主要事实和证据不存在争议。

第二十一条 人民法院开庭审理的案件,应当根据当事人意愿、案件情况、社会影响、技术条件等因素,决定是否采取视频方式在线庭审,但具有下列情形之一的,不得适用在线庭审:

(一)各方当事人均明确表示不同意,或者一方当事人表示不同意且有正当理由的;

(二)各方当事人均不具备参与在线庭审的技术条件和能力的;

(三)需要通过庭审现场查明身份、核对原件、查验实物的;

(四)案件疑难复杂、证据繁多,适用在线庭审不利于查明事实和适用法律的;

(五)案件涉及国家安全、国家秘密的;

(六)案件具有重大社会影响,受到广泛关注的;

(七)人民法院认为存在其他不宜适用在线庭审情形的。

采取在线庭审方式审理的案件,审理过程中发现存在上述情形之一的,人民法院应当及时转为线下庭审。已完成的在线庭审活动具有法律效力。

在线询问的适用范围和条件参照在线庭审的相关规则。

第二十二条 适用在线庭审的案件,应当按照法律和司法解释的相关规定开展庭前准备、法庭调查、法庭辩论等庭审活动,保障当事人申请回避、举证、质证、陈述、辩论等诉讼权利。

第二十三条 需要公告送达的案件,人民法院可以在公告中明确线上或者线下参与庭审的具体方式,告知当事人选择在线庭审的权利。被公告方当事人未在开庭前向人民法院表示同意在线庭审的,被公告方当事人适用线下庭审。其他同意适用在线庭审的当事人,可以在线参与庭审。

第二十四条 在线开展庭审活动,人民法院应当设置环境要素齐全的在线法庭。在线法庭应当保持国徽在显著位置,审判人员及席位名称等在视频画面合理区域。因存在特殊情形,确需在在线法庭之外的其他场所组织在线庭审的,应当报请本院院长同意。

出庭人员参加在线庭审,应当选择安静、无干扰、光线适宜、网络信号良好、相对封闭的场所,不得在可能影响庭审音频视频效果或者有损庭审严肃性的场所参加庭审。必要时,人民法院可以要求出庭人员到指定场所参加在线庭审。

第二十五条 出庭人员参加在线庭审应当尊重司法礼仪,遵守法庭纪律。人民法院根据在线庭审的特点,适用《中华人民共和国人民法院法庭规则》相关规定。

除确属网络故障、设备损坏、电力中断或者不可抗力等原因外,当事人无正当理由不参加在线庭审,视为“拒不到庭”;在庭审中擅自退出,经提示、警告后仍不改正的,视为“中途退庭”,分别按照相关法律和司法解释的规定处理。

第二十六条 证人通过在线方式出庭的,人民法院应当通过指定在线出庭场所、设置在线作证室等方式,保证其不旁听案件审理和不受他人干扰。当事人对证人在线出庭提出异议且有合理理由的,或者人民法院认为确有必要的,应当要求证人线下出庭作证。

鉴定人、勘验人、具有专门知识的人在线出庭的,参照前款规定执行。

第二十七条 适用在线庭审的案件,应当按照法律和司法解释的相关规定公开庭审活动。

对涉及国家安全、国家秘密、个人隐私的案件,庭审过程不得在互联网上公开。对涉及未成年人、商业秘密、离婚等民事案件,当事人申请不公开审理的,在线庭审过程可以不在互联网上公开。

未经人民法院同意,任何人不得违法违规录制、截取、传播涉及在线庭审过程的音频视频、图文资料。

第二十八条 在线诉讼参与人故意违反本规则第八条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条的规定,实施妨害在线诉讼秩序行为的,人民法院可以根据法律和司法解释关于妨害诉讼的相关规定作出处理。

第二十九条 经受送达人同意,人民法院可以通过送达平台,向受送达人的电子邮箱、即时通讯账号、诉讼平台专用账号等电子地址,按照法律和司法解释的相关规定送达诉讼文书和证据材料。

具备下列情形之一的,人民法院可以确定受送达人同意电子送达:

(一)受送达人明确表示同意的;

(二)受送达人在诉讼前对适用电子送达已作出约定或者承诺的;

(三)受送达人在提交的起诉状、上诉状、申请书、答辩状中主动提供用于接收送达的电子地址的;

(四)受送达人通过回复收悉、参加诉讼等方式接受已经完成的电子送达,并且未明确表示不同意电子送达的。

第三十条 人民法院可以通过电话确认、诉讼平台在线确认、线下发送电子送达确认书等方式,确认受送达人是否同意电子送达,以及受送达人接收电子送达的具体方式和地址,并告知电子送达的适用范围、效力、送达地址变更方式以及其他需告知的送达事项。

第三十一条 人民法院向受送达人主动提供或者确认的电子地址送达的,送达信息到达电子地址所在系统时,即为送达。

受送达人未提供或者未确认有效电子送达地址,人民法院向能够确认为受送达人本人的电子地址送达的,根据下列情形确定送达是否生效:

(一)受送达人回复已收悉,或者根据送达内容已作出相应诉讼行为的,即为完成有效送达;

(二)受送达人的电子地址所在系统反馈受送达人已阅知,或者有其他证据可以证明受送达人已经收悉的,推定完成有效送达,但受送达人能够证明存在系统错误、送达地址非本人使用或者非本人阅知等未收悉送达内容的情形除外。

人民法院开展电子送达,应当在系统中全程留痕,并制作电子送达凭证。电子送达凭证具有送达回证效力。

对同一内容的送达材料采取多种电子方式发送受送达人的,以最先完成的有效送达时间作为送达生效时间。

第三十二条 人民法院适用电子送达,可以同步通过短信、即时通讯工具、诉讼平台提示等方式,通知受送达人查阅、接收、下载相关送达材料。

第三十三条 适用在线诉讼的案件,各方诉讼主体可以通过在线确认、电子签章等方式,确认和签收调解协议、笔录、电子送达凭证及其他诉讼材料。

第三十四条 适用在线诉讼的案件,人民法院应当在调解、证据交换、庭审、合议等诉讼环节同步形成电子笔录。电子笔录以在线方式核对确认后,与书面笔录具有同等法律效力。

第三十五条 适用在线诉讼的案件,人民法院应当利用技术手段随案同步生成电子卷宗,形成电子档案。电子档案的立卷、归档、存储、利用等,按照档案管理相关法律法规的规定执行。

案件无纸质材料或者纸质材料已经全部转化为电子材料的,第一审人民法院可以采用电子卷宗代替纸质卷宗进行上诉移送。

适用在线诉讼的案件存在纸质卷宗材料的,应当按照档案管理相关法律法规立卷、归档和保存。

第三十六条 执行裁决案件的在线立案、电子材料提交、执行和解、询问当事人、电子送达等环节,适用本规则的相关规定办理。

人民法院可以通过财产查控系统、网络询价评估平台、网络拍卖平台、信用惩戒系统等,在线完成财产查明、查封、扣押、冻结、划扣、变价和惩戒等执行实施环节。

第三十七条 符合本规定第三条第二项规定的刑事案件,经公诉人、当事人、辩护人同意,可以根据案件情况,采取在线方式讯问被告人、开庭审理、宣判等。

案件采取在线方式审理的,按照以下情形分别处理:

(一)被告人、罪犯被羁押的,可以在看守所、监狱等羁押场所在线出庭;

(二)被告人、罪犯未被羁押的,因特殊原因确实无法到庭的,可以在人民法院指定的场所在线出庭;

(三)证人、鉴定人一般应当在线下出庭,但法律和司法解释另有规定的除外。

第三十八条 参与在线诉讼的相关主体应当遵守数据安全和个人信息保护的相关法律法规,履行数据安全和个人信息保护义务。除人民法院依法公开的以外,任何人不得违法违规披露、传播和使用在线诉讼数据信息。出现上述情形的,人民法院可以根据具体情况,依照法律和司法解释关于数据安全、个人信息保护以及妨害诉讼的规定追究相关单位和人员法律责任,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十九条 本规则自2021年8月1日起施行。最高人民法院之前发布的司法解释涉及在线诉讼的规定与本规则不一致的,以本规则为准。


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在线调解

  【发布单位】最高人民法院
【发布文号】法释〔2021〕23号
【发布日期】2021-12-30
【生效日期】2022-01-01
【失效日期】
【所属类别】司法解释
【文件来源】

  《人民法院在线调解规则》已于2021年12月27日由最高人民法院审判委员会第1859次会议通过,现予公布,自2022年1月1日起施行。

最高人民法院

2021年12月30日

法释〔2021〕23号

人民法院在线调解规则

(2021年12月27日最高人民法院审判委员会第1859次会议通过,自2022年1月1日起施行)

为方便当事人及时解决纠纷,规范依托人民法院调解平台开展的在线调解活动,提高多元化解纠纷效能,根据《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国行政诉讼法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等法律的规定,结合人民法院工作实际,制定本规则。

第一条  在立案前或者诉讼过程中依托人民法院调解平台开展在线调解的,适用本规则。

第二条  在线调解包括人民法院、当事人、调解组织或者调解员通过人民法院调解平台开展的在线申请、委派委托、音视频调解、制作调解协议、申请司法确认调解协议、制作调解书等全部或者部分调解活动。

第三条  民事、行政、执行、刑事自诉以及被告人、罪犯未被羁押的刑事附带民事诉讼等法律规定可以调解或者和解的纠纷,可以开展在线调解。

行政、刑事自诉和刑事附带民事诉讼案件的在线调解,法律和司法解释另有规定的,从其规定。

第四条  人民法院采用在线调解方式应当征得当事人同意,并综合考虑案件具体情况、技术条件等因素。

第五条  人民法院审判人员、专职或者兼职调解员、特邀调解组织和特邀调解员以及人民法院邀请的其他单位或者个人,可以开展在线调解。

在线调解组织和调解员的基本情况、纠纷受理范围、擅长领域、是否收费、作出邀请的人民法院等信息应当在人民法院调解平台进行公布,方便当事人选择。

第六条  人民法院可以邀请符合条件的外国人入驻人民法院调解平台,参与调解当事人一方或者双方为外国人、无国籍人、外国企业或者组织的民商事纠纷。

符合条件的港澳地区居民可以入驻人民法院调解平台,参与调解当事人一方或者双方为香港特别行政区、澳门特别行政区居民、法人或者非法人组织以及大陆港资澳资企业的民商事纠纷。

符合条件的台湾地区居民可以入驻人民法院调解平台,参与调解当事人一方或者双方为台湾地区居民、法人或者非法人组织以及大陆台资企业的民商事纠纷。

第七条  人民法院立案人员、审判人员在立案前或者诉讼过程中,认为纠纷适宜在线调解的,可以通过口头、书面、在线等方式充分释明在线调解的优势,告知在线调解的主要形式、权利义务、法律后果和操作方法等,引导当事人优先选择在线调解方式解决纠纷。

第八条  当事人同意在线调解的,应当在人民法院调解平台填写身份信息、纠纷简要情况、有效联系电话以及接收诉讼文书电子送达地址等,并上传电子化起诉申请材料。当事人在电子诉讼平台已经提交过电子化起诉申请材料的,不再重复提交。

当事人填写或者提交电子化起诉申请材料确有困难的,人民法院可以辅助当事人将纸质材料作电子化处理后导入人民法院调解平台。

第九条  当事人在立案前申请在线调解,属于下列情形之一的,人民法院退回申请并分别予以处理:

(一)当事人申请调解的纠纷不属于人民法院受案范围,告知可以采用的其他纠纷解决方式;

(二)与当事人选择的在线调解组织或者调解员建立邀请关系的人民法院对该纠纷不具有管辖权,告知选择对纠纷有管辖权的人民法院邀请的调解组织或者调解员进行调解;

(三)当事人申请调解的纠纷不适宜在线调解,告知到人民法院诉讼服务大厅现场办理调解或者立案手续。

第十条  当事人一方在立案前同意在线调解的,由人民法院征求其意见后指定调解组织或者调解员。

当事人双方同意在线调解的,可以在案件管辖法院确认的在线调解组织和调解员中共同选择调解组织或者调解员。当事人同意由人民法院指定调解组织或者调解员,或者无法在同意在线调解后两个工作日内共同选择调解组织或者调解员的,由人民法院指定调解组织或者调解员。

人民法院应当在收到当事人在线调解申请后三个工作日内指定调解组织或者调解员。

第十一条  在线调解一般由一名调解员进行,案件重大、疑难复杂或者具有较强专业性的,可以由两名以上调解员调解,并由当事人共同选定其中一人主持调解。无法共同选定的,由人民法院指定一名调解员主持。

第十二条  调解组织或者调解员应当在收到人民法院委派委托调解信息或者当事人在线调解申请后三个工作日内,确认接受人民法院委派委托或者当事人调解申请。纠纷不符合调解组织章程规定的调解范围或者行业领域,明显超出调解员擅长领域或者具有其他不适宜接受情形的,调解组织或者调解员可以写明理由后不予接受。

调解组织或者调解员不予接受或者超过规定期限未予确认的,人民法院、当事人可以重新指定或者选定。

第十三条  主持或者参与在线调解的人员有下列情形之一,应当在接受调解前或者调解过程中进行披露:

(一)是纠纷当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的;

(二)与纠纷有利害关系的;

(三)与当事人、诉讼代理人有其他可能影响公正调解关系的。

当事人在调解组织或者调解员披露上述情形后或者明知其具有上述情形,仍同意调解的,由该调解组织或者调解员继续调解。

第十四条  在线调解过程中,当事人可以申请更换调解组织或者调解员;更换后,当事人仍不同意且拒绝自行选择的,视为当事人拒绝调解。

第十五条  人民法院对当事人一方立案前申请在线调解的,应当征询对方当事人的调解意愿。调解员可以在接受人民法院委派调解之日起三个工作日内协助人民法院通知对方当事人,询问是否同意调解。

对方当事人拒绝调解或者无法联系对方当事人的,调解员应当写明原因,终结在线调解程序,即时将相关材料退回人民法院,并告知当事人。

第十六条  主持在线调解的人员应当在组织调解前确认当事人参与调解的方式,并按照下列情形作出处理:

(一)各方当事人均具备使用音视频技术条件的,指定在同一时间登录人民法院调解平台;无法在同一时间登录的,征得各方当事人同意后,分别指定时间开展音视频调解;

(二)部分当事人不具备使用音视频技术条件的,在人民法院诉讼服务中心、调解组织所在地或者其他便利地点,为其参与在线调解提供场所和音视频设备。

各方当事人均不具备使用音视频技术条件或者拒绝通过音视频方式调解的,确定现场调解的时间、地点。

在线调解过程中,部分当事人提出不宜通过音视频方式调解的,调解员在征得其他当事人同意后,可以组织现场调解。

第十七条  在线调解开始前,主持调解的人员应当通过证件证照在线比对等方式核实当事人和其他参与调解人员的身份,告知虚假调解法律后果。立案前调解的,调解员还应当指导当事人填写《送达地址确认书》等相关材料。

第十八条  在线调解过程中,当事人可以通过语音、文字、视频等形式自主表达意愿,提出纠纷解决方案。除共同确认的无争议事实外,当事人为达成调解协议作出妥协而认可的事实、证据等,不得在诉讼程序中作为对其不利的依据或者证据,但法律另有规定或者当事人均同意的除外。

第十九条  调解员组织当事人就所有或者部分调解请求达成一致意见的,应当在线制作或者上传调解协议,当事人和调解员应当在调解协议上进行电子签章;由调解组织主持达成调解协议的,还应当加盖调解组织电子印章,调解组织没有电子印章的,可以将加盖印章的调解协议上传至人民法院调解平台。

调解协议自各方当事人均完成电子签章之时起发生法律效力,并通过人民法院调解平台向当事人送达。调解协议有给付内容的,当事人应当按照调解协议约定内容主动履行。

第二十条  各方当事人在立案前达成调解协议的,调解员应当记入调解笔录并按诉讼外调解结案,引导当事人自动履行。依照法律和司法解释规定可以申请司法确认调解协议的,当事人可以在线提出申请,人民法院经审查符合法律规定的,裁定调解协议有效。

各方当事人在立案后达成调解协议的,可以请求人民法院制作调解书或者申请撤诉。人民法院经审查符合法律规定的,可以制作调解书或者裁定书结案。

第二十一条  经在线调解达不成调解协议,调解组织或者调解员应当记录调解基本情况、调解不成的原因、导致其他当事人诉讼成本增加的行为以及需要向人民法院提示的其他情况。人民法院按照下列情形作出处理:

(一)当事人在立案前申请在线调解的,调解组织或者调解员可以建议通过在线立案或者其他途径解决纠纷,当事人选择在线立案的,调解组织或者调解员应当将电子化调解材料在线推送给人民法院,由人民法院在法定期限内依法登记立案;

(二)立案前委派调解的,调解不成后,人民法院应当依法登记立案;

(三)立案后委托调解的,调解不成后,人民法院应当恢复审理。

审判人员在诉讼过程中组织在线调解的,调解不成后,应当及时审判。

第二十二条  调解员在线调解过程中,同步形成电子笔录,并确认无争议事实。经当事人双方明确表示同意的,可以以调解录音录像代替电子笔录,但无争议事实应当以书面形式确认。

电子笔录以在线方式核对确认后,与书面笔录具有同等法律效力。

第二十三条  人民法院在审查司法确认申请或者出具调解书过程中,发现当事人可能采取恶意串通、伪造证据、捏造事实、虚构法律关系等手段实施虚假调解行为,侵害他人合法权益的,可以要求当事人提供相关证据。当事人不提供相关证据的,人民法院不予确认调解协议效力或者出具调解书。

经审查认为构成虚假调解的,依照《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定处理。发现涉嫌刑事犯罪的,及时将线索和材料移送有管辖权的机关。

第二十四条  立案前在线调解期限为三十日。各方当事人同意延长的,不受此限。立案后在线调解,适用普通程序的调解期限为十五日,适用简易程序的调解期限为七日,各方当事人同意延长的,不受此限。立案后延长的调解期限不计入审理期限。

委派委托调解或者当事人申请调解的调解期限,自调解组织或者调解员在人民法院调解平台确认接受委派委托或者确认接受当事人申请之日起算。审判人员主持调解的,自各方当事人同意之日起算。

第二十五条  有下列情形之一的,在线调解程序终结:

(一)当事人达成调解协议;

(二)当事人自行和解,撤回调解申请;

(三)在调解期限内无法联系到当事人;

(四)当事人一方明确表示不愿意继续调解;

(五)当事人分歧较大且难以达成调解协议;

(六)调解期限届满,未达成调解协议,且各方当事人未达成延长调解期限的合意;

(七)当事人一方拒绝在调解协议上签章;

(八)其他导致调解无法进行的情形。

第二十六条  立案前调解需要鉴定评估的,人民法院工作人员、调解组织或者调解员可以告知当事人诉前委托鉴定程序,指导通过电子诉讼平台或者现场办理等方式提交诉前委托鉴定评估申请,鉴定评估期限不计入调解期限。

诉前委托鉴定评估经人民法院审查符合法律规定的,可以作为证据使用。

第二十七条  各级人民法院负责本级在线调解组织和调解员选任确认、业务培训、资质认证、指导入驻、权限设置、业绩评价等管理工作。上级人民法院选任的在线调解组织和调解员,下级人民法院在征得其同意后可以确认为本院在线调解组织和调解员。

第二十八条  人民法院可以建立婚姻家庭、劳动争议、道路交通、金融消费、证券期货、知识产权、海事海商、国际商事和涉港澳台侨纠纷等专业行业特邀调解名册,按照不同专业邀请具备相关专业能力的组织和人员加入。

最高人民法院建立全国性特邀调解名册,邀请全国人大代表、全国政协委员、知名专家学者、具有较高知名度的调解组织以及较强调解能力的人员加入,参与调解全国法院有重大影响、疑难复杂、适宜调解的案件。

高级人民法院、中级人民法院可以建立区域性特邀调解名册,参与本辖区法院案件的调解。

第二十九条  在线调解组织和调解员在调解过程中,存在下列行为之一的,当事人可以向作出邀请的人民法院投诉:

(一)强迫调解;

(二)无正当理由多次拒绝接受人民法院委派委托或者当事人调解申请;

(三)接受当事人请托或者收受财物;

(四)泄露调解过程、调解协议内容以及调解过程中获悉的国家秘密、商业秘密、个人隐私和其他不宜公开的信息,但法律和行政法规另有规定的除外;

(五)其他违反调解职业道德应当作出处理的行为。

人民法院经核查属实的,应当视情形作出解聘等相应处理,并告知有关主管部门。

第三十条  本规则自2022年1月1日起施行。最高人民法院以前发布的司法解释与本规则不一致的,以本规则为准。


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关于互联网法院审理案件若干问题的规定

【发布单位】最高人民法院
【发布文号】法释〔2018〕16号
【发布日期】2018-09-03
【生效日期】2018-09-07
【失效日期】
【所属类别】司法解释
【文件来源】最高人民法院

最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定

(2018年9月3日最高人民法院审判委员会第1747次会议通过,自2018年9月7日起施行)

为规范互联网法院诉讼活动,保护当事人及其他诉讼参与人合法权益,确保公正高效审理案件,根据《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国行政诉讼法》等法律,结合人民法院审判工作实际,就互联网法院审理案件相关问题规定如下。

第一条 互联网法院采取在线方式审理案件,案件的受理、送达、调解、证据交换、庭前准备、庭审、宣判等诉讼环节一般应当在线上完成。

根据当事人申请或者案件审理需要,互联网法院可以决定在线下完成部分诉讼环节。

第二条 北京、广州、杭州互联网法院集中管辖所在市的辖区内应当由基层人民法院受理的下列第一审案件:

(一)通过电子商务平台签订或者履行网络购物合同而产生的纠纷;

(二)签订、履行行为均在互联网上完成的网络服务合同纠纷;

(三)签订、履行行为均在互联网上完成的金融借款合同纠纷、小额借款合同纠纷;

(四)在互联网上首次发表作品的著作权或者邻接权权属纠纷;

(五)在互联网上侵害在线发表或者传播作品的著作权或者邻接权而产生的纠纷;

(六)互联网域名权属、侵权及合同纠纷;

(七)在互联网上侵害他人人身权、财产权等民事权益而产生的纠纷;

(八)通过电子商务平台购买的产品,因存在产品缺陷,侵害他人人身、财产权益而产生的产品责任纠纷;

(九)检察机关提起的互联网公益诉讼案件;

(十)因行政机关作出互联网信息服务管理、互联网商品交易及有关服务管理等行政行为而产生的行政纠纷;

(十一)上级人民法院指定管辖的其他互联网民事、行政案件。

第三条 当事人可以在本规定第二条确定的合同及其他财产权益纠纷范围内,依法协议约定与争议有实际联系地点的互联网法院管辖。

电子商务经营者、网络服务提供商等采取格式条款形式与用户订立管辖协议的,应当符合法律及司法解释关于格式条款的规定。

第四条 当事人对北京互联网法院作出的判决、裁定提起上诉的案件,由北京市第四中级人民法院审理,但互联网著作权权属纠纷和侵权纠纷、互联网域名纠纷的上诉案件,由北京知识产权法院审理。

当事人对广州互联网法院作出的判决、裁定提起上诉的案件,由广州市中级人民法院审理,但互联网著作权权属纠纷和侵权纠纷、互联网域名纠纷的上诉案件,由广州知识产权法院审理。

当事人对杭州互联网法院作出的判决、裁定提起上诉的案件,由杭州市中级人民法院审理。

第五条 互联网法院应当建设互联网诉讼平台(以下简称诉讼平台),作为法院办理案件和当事人及其他诉讼参与人实施诉讼行为的专用平台。通过诉讼平台作出的诉讼行为,具有法律效力。

互联网法院审理案件所需涉案数据,电子商务平台经营者、网络服务提供商、相关国家机关应当提供,并有序接入诉讼平台,由互联网法院在线核实、实时固定、安全管理。诉讼平台对涉案数据的存储和使用,应当符合《中华人民共和国网络安全法》等法律法规的规定。

第六条 当事人及其他诉讼参与人使用诉讼平台实施诉讼行为的,应当通过证件证照比对、生物特征识别或者国家统一身份认证平台认证等在线方式完成身份认证,并取得登录诉讼平台的专用账号。

使用专用账号登录诉讼平台所作出的行为,视为被认证人本人行为,但因诉讼平台技术原因导致系统错误,或者被认证人能够证明诉讼平台账号被盗用的除外。

第七条 互联网法院在线接收原告提交的起诉材料,并于收到材料后七日内,在线作出以下处理:

(一)符合起诉条件的,登记立案并送达案件受理通知书、诉讼费交纳通知书、举证通知书等诉讼文书。

(二)提交材料不符合要求的,及时发出补正通知,并于收到补正材料后次日重新起算受理时间;原告未在指定期限内按要求补正的,起诉材料作退回处理。

(三)不符合起诉条件的,经释明后,原告无异议的,起诉材料作退回处理;原告坚持继续起诉的,依法作出不予受理裁定。

第八条 互联网法院受理案件后,可以通过原告提供的手机号码、传真、电子邮箱、即时通讯账号等,通知被告、第三人通过诉讼平台进行案件关联和身份验证。

被告、第三人应当通过诉讼平台了解案件信息,接收和提交诉讼材料,实施诉讼行为。

第九条 互联网法院组织在线证据交换的,当事人应当将在线电子数据上传、导入诉讼平台,或者将线下证据通过扫描、翻拍、转录等方式进行电子化处理后上传至诉讼平台进行举证,也可以运用已经导入诉讼平台的电子数据证明自己的主张。

第十条 当事人及其他诉讼参与人通过技术手段将身份证明、营业执照副本、授权委托书、法定代表人身份证明等诉讼材料,以及书证、鉴定意见、勘验笔录等证据材料进行电子化处理后提交的,经互联网法院审核通过后,视为符合原件形式要求。对方当事人对上述材料真实性提出异议且有合理理由的,互联网法院应当要求当事人提供原件。

第十一条 当事人对电子数据真实性提出异议的,互联网法院应当结合质证情况,审查判断电子数据生成、收集、存储、传输过程的真实性,并着重审查以下内容:

(一)电子数据生成、收集、存储、传输所依赖的计算机系统等硬件、软件环境是否安全、可靠;

(二)电子数据的生成主体和时间是否明确,表现内容是否清晰、客观、准确;

(三)电子数据的存储、保管介质是否明确,保管方式和手段是否妥当;

(四)电子数据提取和固定的主体、工具和方式是否可靠,提取过程是否可以重现;

(五)电子数据的内容是否存在增加、删除、修改及不完整等情形;

(六)电子数据是否可以通过特定形式得到验证。

当事人提交的电子数据,通过电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证存证平台认证,能够证明其真实性的,互联网法院应当确认。

当事人可以申请具有专门知识的人就电子数据技术问题提出意见。互联网法院可以根据当事人申请或者依职权,委托鉴定电子数据的真实性或者调取其他相关证据进行核对。

第十二条 互联网法院采取在线视频方式开庭。存在确需当庭查明身份、核对原件、查验实物等特殊情形的,互联网法院可以决定在线下开庭,但其他诉讼环节仍应当在线完成。

第十三条 互联网法院可以视情决定采取下列方式简化庭审程序:

(一)开庭前已经在线完成当事人身份核实、权利义务告知、庭审纪律宣示的,开庭时可以不再重复进行;

(二)当事人已经在线完成证据交换的,对于无争议的证据,法官在庭审中说明后,可以不再举证、质证;

(三)经征得当事人同意,可以将当事人陈述、法庭调查、法庭辩论等庭审环节合并进行。对于简单民事案件,庭审可以直接围绕诉讼请求或者案件要素进行。

第十四条 互联网法院根据在线庭审特点,适用《中华人民共和国人民法院法庭规则》的有关规定。除经查明确属网络故障、设备损坏、电力中断或者不可抗力等原因外,当事人不按时参加在线庭审的,视为“拒不到庭”,庭审中擅自退出的,视为“中途退庭”,分别按照《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释的规定处理。

第十五条 经当事人同意,互联网法院应当通过中国审判流程信息公开网、诉讼平台、手机短信、传真、电子邮件、即时通讯账号等电子方式送达诉讼文书及当事人提交的证据材料等。

当事人未明确表示同意,但已经约定发生纠纷时在诉讼中适用电子送达的,或者通过回复收悉、作出相应诉讼行为等方式接受已经完成的电子送达,并且未明确表示不同意电子送达的,可以视为同意电子送达。

经告知当事人权利义务,并征得其同意,互联网法院可以电子送达裁判文书。当事人提出需要纸质版裁判文书的,互联网法院应当提供。

第十六条 互联网法院进行电子送达,应当向当事人确认电子送达的具体方式和地址,并告知电子送达的适用范围、效力、送达地址变更方式以及其他需告知的送达事项。

受送达人未提供有效电子送达地址的,互联网法院可以将能够确认为受送达人本人的近三个月内处于日常活跃状态的手机号码、电子邮箱、即时通讯账号等常用电子地址作为优先送达地址。

第十七条 互联网法院向受送达人主动提供或者确认的电子地址进行送达的,送达信息到达受送达人特定系统时,即为送达。

互联网法院向受送达人常用电子地址或者能够获取的其他电子地址进行送达的,根据下列情形确定是否完成送达:

(一)受送达人回复已收到送达材料,或者根据送达内容作出相应诉讼行为的,视为完成有效送达。

(二)受送达人的媒介系统反馈受送达人已阅知,或者有其他证据可以证明受送达人已经收悉的,推定完成有效送达,但受送达人能够证明存在媒介系统错误、送达地址非本人所有或者使用、非本人阅知等未收悉送达内容的情形除外。

完成有效送达的,互联网法院应当制作电子送达凭证。电子送达凭证具有送达回证效力。

第十八条 对需要进行公告送达的事实清楚、权利义务关系明确的简单民事案件,互联网法院可以适用简易程序审理。

第十九条 互联网法院在线审理的案件,审判人员、法官助理、书记员、当事人及其他诉讼参与人等通过在线确认、电子签章等在线方式对调解协议、笔录、电子送达凭证及其他诉讼材料予以确认的,视为符合《中华人民共和国民事诉讼法》有关“签名”的要求。

第二十条 互联网法院在线审理的案件,可以在调解、证据交换、庭审、合议等诉讼环节运用语音识别技术同步生成电子笔录。电子笔录以在线方式核对确认后,与书面笔录具有同等法律效力。

第二十一条 互联网法院应当利用诉讼平台随案同步生成电子卷宗,形成电子档案。案件纸质档案已经全部转化为电子档案的,可以以电子档案代替纸质档案进行上诉移送和案卷归档。

第二十二条 当事人对互联网法院审理的案件提起上诉的,第二审法院原则上采取在线方式审理。第二审法院在线审理规则参照适用本规定。

第二十三条 本规定自2018年9月7日起施行。最高人民法院之前发布的司法解释与本规定不一致的,以本规定为准。


https://www.5208.cc/关于互联网法院审理案件若干问题的规定

任何一方均有权向xx仲裁xx提请仲裁之争议

审理法院:  北京市第四中级人民法院

案号:  (2021)京04民特725号

裁判日期:  2021.11.11

发布日期:  2021.11.23


当事人

申请人:上海磐拓航空科技服务有限公司

被申请人:大众汽车(中国)投资有限公司


案 情

申请人磐拓公司称,请求确认申请人与被申请人之间订立的编号为CON-VWCRD210218(LD)《服务合同》(“ServiceAgreement”)中附件A13.3约定的仲裁条款无效。事实与理由:

申请人与被申请人于2021年4月1日订立了编号为CON-VWCRD210218(LD)的《服务合同》,现因合同争议,被申请人向中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称贸仲)提出仲裁申请,贸仲案号为DSC20211963。申请人已于2021年9月2日收到贸仲送达的仲裁通知,尚未就合同争议进行答辩。

申请人与被申请人之间《服务合同》的附件A(“ScheduleA”)第13.3条约定:“如双方无法协商解决,任何一方有权将争议提交给中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁,仲裁应在北京举行并使用该委员会在接受仲裁申请时的仲裁规则。仲裁语言为英语。仲裁裁决是终局的,对双方具有约束力……”。申请人认为,该仲裁条款为无效条款,贸仲无权根据该条款受理本案。


申请人认为,诉权是当事人的法定权利,不可通过默示的方式放弃。如双方选择以仲裁方式解决合同争议,则仲裁协议或仲裁条款中应当明确确认任何一方“应当”将争议提交仲裁机构申请仲裁,即明示仲裁机构的仲裁为“唯一”的争议解决方式。但《服务合同》的争议解决条款约定的是任何一方均“有权”向贸仲提起仲裁,并未明确排除人民法院对合同争议的主管权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条的规定,当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的,仲裁协议无效。因此,《服务合同》的争议解决条款属于“或裁或审”的争议解决条款,应属无效仲裁条款。


被申请人称:

1.案涉仲裁条款有效,案涉仲裁协议有请求仲裁意思表示、明确的仲裁事项以及明确的仲裁委员会,符合仲裁法规定的有效的仲裁协议要件,仲裁协议理应约束双方;2.申请人所谓案涉仲裁协议是或裁或审的主张没有依据,完全错误,双方通过仲裁协议约定唯一明确的解决机构也就是贸仲,没有提交法院主管的意思表示,不属于或裁或审的情形。


经审查查明:

2021年4月1日,申请人与被申请人订立了编号为CON-VWCRD210218(LD)的《服务合同》,该合同第13.3条约定:“如双方无法协商解决,任何一方有权将争议提交给中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁,仲裁应在北京举行并使用该委员会在接受仲裁申请时的仲裁规则。仲裁语言为英语。仲裁裁决是终局的,对双方具有约束力……”。被申请人依据《服务合同》向贸仲申请仲裁,截至本案受理前,该案尚未开庭审理。


本院认为:

本案系申请确认仲裁协议效力的案件。本院依据《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条的规定及相关司法解释的规定作为依据,对本案所涉仲裁协议效力进行审查。

《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定,仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容:(一)请求仲裁的意思表示;(二)仲裁事项;(三)选定的仲裁委员会。

本案中,案涉仲裁协议的内容明确完整,有当事人请求仲裁的意思表示、请求仲裁事项及选定的明确具体的仲裁委员会。《合作协议书》上有各方当事人的签字或盖章,表明各方对仲裁条款的约定内容系明知并同意的,故应为有效的仲裁协议。

申请人认为案涉仲裁协议约定“有权提起仲裁”并未约定“应当提起仲裁”,因此该仲裁条款属于“或裁或审”协议,应为无效。本院认为,案涉仲裁协议并未明确约定可以通过诉讼方式解决争议,该仲裁协议不应理解为“既可以申请仲裁,也可以提起诉讼”,申请人据此主张仲裁协议无效的意见,缺乏依据,本院不予采纳。

依照《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第二十条之规定,裁定如下:驳回上海磐拓航空科技服务有限公司的申请。


评 案

《仲裁法》第十六条规定,仲裁协议应当具备请求仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会三项内容。“有权提起仲裁”,是否足以表明当事人之间形成请求仲裁的意思表示?早在[2003]民四他字第7号“关于安徽省合肥联合发电有限公司诉阿尔斯通发电股份有限公司建设工程合同纠纷一案的请示的复函”中,最高法院就指出“英文仲裁条款中的‘may’主要作用于主语,其含义是指‘任何一方(anyparty)’都可以提起仲裁,而不应理解为‘既可以提起仲裁,也可以提起诉讼’。你院请示报告中认为当事人未排除诉讼,缺乏充分的依据,也与本院对此前类似案件请示的批复精神不一致”。在(2016)京03民特33号民事裁定书中,北京市第三中级人民法院认为“结合该条款所使用的前后词句,‘由可’本身不具有否定含义,无论将‘由可’理解为‘可由’、‘由’、‘可’、或者删除‘由可’,该条款均能够推断出双方具有将争议提起仲裁的意思表示。同时,该条款名称为‘争议的解决’,条款中亦约定了明确且唯一的争议解决机构‘北京仲裁委员会’。因此,能够认为双方具有将争议提交北京仲裁委员会仲裁的意思表示”。在(2020)沪74民特3号民事裁定书中,上海金融法院指出“本案中,案涉《保险条款》第二十二条约定双方纠纷‘可提交保险单载明的仲裁机构进行仲裁’,其中‘可’的含义是指‘任何一方’都可以提起仲裁,而非‘既可申请仲裁,也可以提起诉讼’”。尽管如此,为避免不必要的程序消耗,我们建议当事人起草仲裁协议时,可以参照仲裁机构的示范条款。如贸仲的示范条款,“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议,均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会,按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的,对双方均有约束力”。

“或裁或审”条款,仲裁协议原则上无效,《仲裁法解释》第七条规定“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的,仲裁协议无效”。通常认为,“或裁或审”条款是指“同时”约定仲裁、诉讼两种争议解决方式,仲裁、诉讼的适用具有同时性。对于有先后顺序如“先裁后审”的约定,仲裁协议原则上有效。在公报案例“浦东法院自由贸易区法庭审理的BY.O诉豫商集团有限公司服务合同纠纷案”中,裁判摘要显示“当事人虽就同一争议约定仲裁和诉讼两种争议解决方式,但协议明确约定,或者协议内容表明应首先适用仲裁方式、然后适用诉讼方式的,属于‘先裁后审’协议。在涉外民事案件中,应准确认定‘先裁后审’协议效力适用的法律。先仲裁条款依据其应当适用的法律认定为合法有效的,鉴于后诉讼条款因违反法院地即我国的仲裁一裁终局法律制度而无效,后诉讼条款无效不影响先仲裁条款效力,故应认定涉外‘先裁后审’协议中仲裁条款有效、诉讼条款无效”。

借名买房引发纠纷,借名人应提起确权之诉,还是合同之诉?

借名买房引发纠纷,借名人应提起确权之诉,还是合同之诉?
作者/赵新春

北京华沛德权律师事务所

阅读提示
甲借用乙名义购房,购房款全部由甲支付,但此后甲要求乙配合将房产过户至甲名下时,乙却以赠予或借款购房等为理由,认为自己是真正的权利人,拒绝配合甲办理过户。那么,甲为了维护自身合法权益,在向法院提起诉讼时,应提起确权之诉,还是合同之诉呢?
案情简介
Brief introduction

案例1
确权之诉
案情简介:刘某与潘某系亲属关系,潘某系刘某侄女婿。2013年刘某房屋拆迁,拆迁安置三套房屋,因刘某家属只能登记两套,遂与潘某共同协商,达成房屋产权代持协议,约定第三套房屋由刘某全资购买,但登记在潘某名下,潘某不出资;办理房屋登记的费用由刘某承担;潘某在办理代持房屋登记后,将该房屋的产权登记证书、房屋票据、水卡、电卡、煤气、物业合同等全部交由刘某,房屋由刘某使用和管理。
此后,因潘某拒绝将房屋交付刘某,刘某遂将潘某诉讼至法院,请求:1、确认潘某名下位于北京市昌平区XX小区XX号房屋归刘某所有;2、判令潘某配合原告刘某办理不动产权属转移登记手续;3、判令潘某返还房屋。
法院认为:刘某以其与潘某之间存在“借名买房”关系为由要求确认房屋归其所有。但“借名买房”所对应的法律关系为当事人之间的债权关系,当事人不能依据双方之间的债权关系而直接要求确认物权的归属。庭审中,经法院询问,刘某明确表示坚持其诉讼请求,以所有权确认纠纷作为请求权基础提起诉讼。但假使双方存在合同关系,在未实现履行条件并办理所有权转移登记之前,潘某仍应被认定为涉案房屋的合法所有权人。因此刘某之诉请缺乏法律依据,法院不予支持。刘某如认为其与潘某之间系“借名买房”关系,可就其主张另行提起合同之诉。
法院判决:驳回刘某的全部诉讼请求。
案件来源:北京市第一中级人民法院
案例2
合同之诉
案情简介:原告李某与被告陈某、张某(陈某与张某系夫妻)系亲属关系,2011年,李某与陈某、张某达成协议,约定原告以二被告名义购买位于北京市丰台区3-502号房屋(以下简称502号房屋),购房款由原告支付,原告对诉争房产享有所有权,享有实际占有、使用、收益及处分等全部权利,待原告具备在京购房资格或北京限购政策调整可以办理过户时,由被告无条件将房屋过户给原告。实际中,原告支付了该房屋首付款,被告陈某以自己的名义替原告签订了《房屋买卖合同》,办理了银行按揭贷款手续、X京房权证丰字第306720号房屋登记手续等相关手续,由原告占有并保管相关手续文件原件。房屋交付至今一直由原告装修,实际占有并使用,原告负责支付该房屋的一切费用,包括但不限于每月银行按揭贷款还款、装修费、水电费、物业费等。
后原告具备了房屋过户条件,但被告拒不配合,原告遂诉至法院,要求:1、被告继续履行合同将诉争房屋过户给原告;2、被告负担本案诉讼费用。
法院认为:原告李某与被告陈某、张某所签订的协议书系双方当事人真实意思表示,内容不违反法律、行政法规强制性规定,应为有效,双方均应依约履行。依据双方所签协议书内容可以认定原告李某与被告陈某、张某存在借名买房合同关系。本院结合原告李某持有与诉争房屋相关的所有票据原件及被告陈某对于其与原告李某借名买房事实的自认亦可认定原告李某与被告陈某、张某之间存在借名买房关系并实际履行。双方协议书中明确约定在原告李某具备在京购买条件,北京限购政策调整可以办理过户时,被告陈某与张某应无条件协助原告李某办理过户相关手续,现原告李某已经具备在京购房资格,故被告陈某与张某理应协助原告李某办理诉争房屋的过户手续。
法院判决:被告陈某、张某于本判决书生效之日起十五日内协助原告李某将位于北京市丰台区3-502号房屋产权转移登记至原告李某名下。
案件来源:北京市丰台区人民法院
案例解读
Case interpretation

由以上两个案例可以看出,在借名买房事实成立的情况下,出名人如果反悔不承认借名关系,拒不配合借名人交房或着办理过户登记手续,借名人在向法院提起诉讼时,如何确定案由和诉讼思路非常重要!
首先,根据法律规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力。其次,只要合同系双方真实意思表示,并且不存在无效的法定情形,该合同就具有约束力,当事人均应按照合同内容履行自身义务。因此,借名人与出名人之间即便存在借名买房的约定,双方之间也属债权债务关系,借名人不能直接以该合同为依据请求确认房屋归借名人所有,而应当依据合同约定要求出名人履行过户手续等合同义务。
法律依据
Legal basis

《民法典》

第二百零九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但是法律另有规定的除外。

第四百六十五条 依法成立的合同,受法律保护。

第四百六十九条 当事人订立合同,可以采用书面形式、口头形式或其他形式。

《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》

第十五条 当事人约定一方以他人名义购买房屋,并将房屋登记在他人名下,借名人实际享有房屋权益,借名人依据合同约定要求登记人(出名人)办理房屋所有权转移登记的,可予支持。但是,该房屋因登记人的债权人查封或其他原因依法不能办理转移登记,或者涉及善意交易第三人利益的除外。

当事人一方提供证据证明其对房屋的购买确实存在出资关系,但不足以证明双方之间存在借名登记的约定,其主张确认房屋归其所有或要求登记人办理房屋所有权转移登记的,不予支持;其向登记人另行主张出资债权的,应当根据出资的性质按照相关法律规定处理。

《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》

第十条 借名买房的认定和处理借名人以出名人(登记人)为被告提起诉讼,要求确认房屋归其所有的,法院应当向其释明,告知其可以提起合同之诉,要求出名人为其办理房屋过户登记手续。

律师提示
Lawyer tips

1、借名买房存在极大风险,实践中应尽量避免。

当前房屋价值巨大,在利益面前,人性自私的一面有时会暴露无疑。如果出名人拒不承认借名关系,甚至为了将房屋据为己有,利用房屋登记在本人名下的便利条件,将房屋偷偷出售给他人,或者将房屋抵押给他人,为自身债务提供担保。届时,借名人想收回房屋恐怕将会面临很大障碍。

2、如果万不得已借名买房,那么借名人一定要把合同做好,并保留好相关证据。

实践中的借名买房纠纷,多发生在亲戚或朋友之间,陌生人之间的借名买房现象并不常见。但不论借谁的名义购买房屋,都应详细咨询律师,并签订书面借名买房协议,约定清楚双方的权利义务,并保存好相关的证据原件,包括但不限于首付款汇款凭证、贷款还款凭证、尾款支付凭证、装修支付凭证、完税证明、装修基金缴纳证明等,并由自己保留好上述费用的发票、合同、房产证等原件,以便于发生纠纷时作为原告证据使用。

3、房屋交付后借名人应及时占有使用房屋,符合过户条件时,应及时将房屋过户至自己名下。

实践中,在认定借名买房关系是否成立时,由谁实际占有使用房屋也很重要。对于借名人来说,收房后应当及时办理入住手续,并保留好水电费、燃气费、物业费、取暖费、网络费等相关付款凭证和发票,以证明自己在实际占有和使用房屋。当然,如果自己符合过户条件,借名人也应尽快办理过户登记手续,不要为了节省税费而将房屋一直登记在他人名下。

4、一旦出名人出现不配合的情况,借名人应尽快启动法律程序。

借名人在要求出名人配合办理过户或针对房屋提供其他配合时,如果出名人出现拒不配合、故意拖延的情况,借名人应及时警觉,尽快启动法律程序,具备条件的,应及时对房屋采取保全措施,以防止出名人私下对房屋进行处置。

律师简介
Lawyer introduction
赵新春律师

北京华沛德权律师事务所

手机:13520709812
邮箱:zhaoxinchun@brightandright.com
赵新春律师,北京华沛德权律师事务所高级合伙人。赵律师致力于高端民商事经济领域的法律研究,从业十多年来积累了丰富的诉讼与非诉讼法律实践经验。主要业务领域包括:特许经营、合同法、公司法、投资借贷、房地产与建设工程、家庭财产与股权分割、重大疑难商事争议解决、商事犯罪辩护等。赵律师及其团队擅长通过深入了解案情为客户提出切实有效的整体化解决方案,从而在最大程度上降低当事人商业及诉讼风险,维护当事人合法权益。
此外,赵律师及其团队目前担任多家大中型企业、特许经营企业法律顾问,为企业提供运营风险防控、重大项目合规性审查等法律服务,团队律师以严谨务实的工作作风、勤勉尽责的工作态度,赢得了当事人肯定和好评。
赵律师目前为中华全国律师协会会员、北京市律师协会会员、北京市律师协会合同法专业委员会委员。

本篇文章来源于微信公众号: 民商事案例研究

入职和租房有哪些“陷阱”,常见法律风险一文讲清!

又是一年毕业季

学生们即将翻开人生新篇章

有的走向工作岗位

部分通过各种途径租房

入职和租房需要避免哪些“陷阱”

以下是常见的法律风险提示

供大家参考~

入职篇

Q1

三方协议可以代替劳动合同吗?

不可以。

三方协议是普通高校毕业生和用人单位正式确立劳动关系前,明确毕业生、用人单位、学校三方在毕业生就业中的权利义务的书面表现形式,主要解决应届毕业生走上社会就业的户籍、档案等一系列相关问题,属于民事法律关系的范畴。

而劳动合同是劳动者与用人单位双方确立劳动关系、明确双方权利义务的协议,属于劳动法律关系的范畴。

因此,三方协议与劳动合同不可互相替代,三方协议的效力一般在用人单位正式接收毕业生后自行终止,毕业生与用人单位应及时签订劳动合同。

法条链接

《中华人民共和国民法典》

第四百六十四条【合同的定义和身份关系协议的法律适用】合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。

婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用有关该身份关系的法律规定;没有规定的,可以根据其性质参照适用本编规定。

第四百六十五条【依法成立的合同效力】依法成立的合同,受法律保护。

依法成立的合同,仅对当事人具有法律约束力,但是法律另有规定的除外。

《中华人民共和国劳动合同法》

第十条【订立书面劳动合同】建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。

Q2

三方协议是否可约定违约金?

可以。

三方协议不等同于劳动合同,两者在适用法律上是不同的。

劳动合同适用《劳动法》及《劳动合同法》,根据规定,用人单位与劳动者订立劳动合同时,只有两种情况下可以约定劳动者支付违约金:一是在专项培训协议中约定服务期的,二是签订竞业限制约定的。除以上两种情况外,劳动合同不得约定劳动者支付违约金。

但是三方协议属于一般的民事合同,适用《民法典》相关规定,可以在协议中约定任意一方若违约则需支付违约金,以惩罚肆意违约方。不少单位为了留住学生,以高额违约金约束学生。因此,毕业生在签订三方协议时,应看清违约金条款,谨慎签约,力争对自己最有利的条款。

法条链接

《中华人民共和国民法典》

第五百七十七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国劳动合同法》

第二十二条【服务期】用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。

劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

第二十三条【保密义务和竞业限制】用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二十五条【违约金】除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

Q3

三方协议约定的违约金过高,是否可以要求降低?

可以。

违约金的标准要根据一方违约给对方造成的损失来确定,如果约定的违约金畸高或者畸低,引发争议后当事人可以请求调整。因此,违约金并不是约定多少就是多少,如果觉得约定的违约金过高,当事人可以请求调整,法院通常会在实际损失的基础上,综合考量后予以确定。

法条链接

《中华人民共和国民法典》

第五百八十五条【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。

Q4

用人单位提出试用一段时间后,看劳动者表现再决定是否

与其签订劳动合同,可以吗?

不可以。

试用期期限应包含在劳动合同期限内。试用期内,单位亦应与劳动者签订劳动合同,缴纳社会保险。

另外,关于试用期的期限,法律有严格的规定:劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。并且,同一用人单位和同一劳动者只能约定一次试用期。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》

第十九条【试用期】劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

Q5

试用期的工资可以随意发放吗?

不可以。

试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准,且以上三个最低标准应同时予以满足。

试用期的工资是有法定标准的,试用期不等于“白用期”,试用期工资不仅与劳动者的岗位和合同工资挂钩,也与当地最低工资标准相关。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》

第二十条【试用期工资】劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

Q6

试用期内,用人单位是否可以随意解除劳动合同?

不可以。

试用期是劳动者与用人单位互相了解,互相选择的一个重要时间段。但是,试用期期间,用人单位也不可以随意解除劳动合同。

解除试用期的员工,需要用人单位证明劳动者存在不符合录用条件、严重违纪、严重失职等法定情形。

用人单位如果不能证明存在上述情况就随意解除试用期的员工,则属于违法解除劳动合同,劳动者有权主张赔偿。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》

第二十一条【试用期内解除劳动合同】在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。

第三十九条【用人单位单方解除劳动合同(过失性辞退)】劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(二)严重违反用人单位的规章制度的;

(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)被依法追究刑事责任的。

第四十条【无过失性辞退】有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

Q7

签订劳动合同只是走个流程,不用仔细看就直接签订

可以吗?

不可以。

劳动合同是用人单位与劳动者之间确立劳动关系、明确双方权利义务的书面协议。签订时,应注意是否具备用人单位的名称、住所和法定代表人、劳动者姓名、住址、有效证件号码、劳动合同的期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护等必备条款,如果对这些事项没有约定,应要求用人单位予以补齐。

劳动合同的约定条款是发生纠纷后仲裁委和法院审理案件的重要依据,签订时必须谨慎、仔细。另外,劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份,如果用人单位未将劳动合同文本交付劳动者,劳动者可要求当地劳动行政部门对用人单位责令改正,避免自己陷入不利的局面。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》

第十七条【劳动合同的内容】劳动合同应当具备以下条款:

(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;

(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;

(三)劳动合同期限;

(四)工作内容和工作地点;

(五)工作时间和休息休假

(六)劳动报酬;

(七)社会保险;

(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;

(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

第八十一条【缺乏必备条款、不提供劳动合同文本的法律责任】用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

Q8

是否可以和用人单位约定不缴纳社保,将社保费用直接

发给劳动者?

不可以。

用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。缴纳社会保险费是用人单位与职工共同的义务,即使双方协商一致不缴纳,该约定也因违反法律的强制性规定而无效。

应届毕业生入职后30日内,单位需为其办理社保登记手续。尤其需要注意的是,试用期内,单位也要为职工按时足额缴纳社保。

法条链接

《中华人民共和国劳动法》

第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源,逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。

Q9

劳动合同是否可以约定一定期限内不得结婚生子?

不可以。

订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则,但不得违反法律、行政法规的强制性规定。

结婚自由及生育权是公民的基本权利,限制一定期限内不得结婚、生子,违反《民法典》及《妇女权益保障法》的强制性规定。如果劳动合同对此有约定,属于无效条款。用人单位不得以员工违反该条规定为由解除劳动合同,否则将构成违法解除。

法条链接

《中华人民共和国民法典》

第一千零四十六条【结婚自愿】结婚应当男女双方完全自愿,禁止任何一方对另一方加以强迫,禁止任何组织或者个人加以干涉。

《中华人民共和国妇女权益保障法》

第五十一条 妇女有按照国家有关规定生育子女的权利,也有不生育的自由。

育龄夫妻双方按照国家有关规定计划生育,有关部门应当提供安全、有效的避孕药具和技术,保障实施节育手术的妇女的健康和安全。

国家实行婚前保健、孕产期保健制度,发展母婴保健事业。各级人民政府应当采取措施,保障妇女享有计划生育技术服务,提高妇女的生殖健康水平。

《中华人民共和国劳动合同法》

第二十六条【劳动合同的无效】下列劳动合同无效或者部分无效:

(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

(三)违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

租房篇

Q1

如何寻找靠谱的房源?

多数毕业生会优先选择各类网络平台来寻找合适的房源,现在AR看房等方式可以模拟实地看房效果,非常便捷。但需注意,网上看房虽便利,但实地看房必不可少。

1. 要选择正规平台寻找房源。目前,除了传统的房地产中介公司之外,公众号、小视频也成为租房信息发布的新平台,其中难免会出现一些虚假的、没有保障的房源掺杂其中。因此,建议大家在寻找房源时,要使用正规的租房平台。

2. 要警惕虚假房源。房屋状况不仅与居住感受息息相关,还会影响房屋租赁合同效力,例如违章建筑等是法律明确不允许出租的,即使签订房屋租赁合同,该合同也属于无效合同。一旦遇相关部门拆除违建,必然会实际影响到承租人的权益。所以,在租房之初,建议查看出租方的房屋产权证,并将复印件作为合同附件。

3. 要实地考察房屋的真实情况。房屋的图片往往并不能真实完整呈现房屋的实际状况,甚至会出现张冠李戴的情形。实地看房能切实了解房屋内的情况,建议认真观察房屋是否存在消防隐患、是否存在群租等问题。

Q2

签订租房合同的时候需要注意哪些问题?

在看到心仪的房源,经过磋商后,双方进入签订合同阶段。根据《民法典》第七百零七条规定:租赁期限六个月以上的,应当采用书面形式。将口头约定内容形成书面形式,是保证双方当事人权利的重要方式,有助于敦促各方恪守契约精神。

1. 要明确合同相对方身份。在签订租房合同前,一定要仔细确认对方身份,确认对方有出租房屋的权利。要了解对方是否为房地产权证登记的产权人。若对方是转租房屋,则要了解对方与房屋所有权人的租赁合同期限,以及是否具备转租权。

2. 除去房屋租金、支付方式等基本条款之外,还要注意对于房屋内的相关设施情况进行约定并办理交接,例如是否配有冰箱、洗衣机等,防止出租方为签订租赁合同而作出虚假承诺,损害己方利益。

3. 网络上有很多关于出租屋改造的内容,比如贴墙纸、地砖、甚至重新整体装修等。要注意,对于房屋改造要慎重,不仅要先征得房东的许可,还要符合相关行政管理的要求,防止不必要的纠纷发生。

Q3

入住后如何尽量避免纠纷?

签好房屋租赁合同,拿到房屋钥匙之后就可以按照约定时间入住了。租房期间,不仅要按约履行合同义务,双方发生分歧之时,也要冷静处理。

1. 屋内设施妥善使用。妥善、适当地使用房屋及屋内设施,是承租人应尽的法定义务。在居住之时,对于房屋内的设施不能随意损坏。实际上,因承租人使用不当致出租方产生损失的案件时有发生。在使用房屋过程中,设备的折旧和磨损必不可少,应及时告知出租方,双方可协商处理。

2. 转账时明确钱款去向。租房时押金一般需要在合同签订之初交纳,下一期租金也会提前预交。因此,建议转账付款时明确钱款指向。例如在转账备注中添加:“20XX年X月-X月房租及押金”,或在转账后及时联系出租人,明确表示“XX月房租已付”,避免事后双方对账不明。

Q4

退租时需要注意哪些细节?

租期结束后,是否续租取决于双方的协商,协商不成即进入退租环节。退租之时,双方的关注点主要在于押金退还和房屋腾退。

1. 对于押金,在相关设施及房屋状况核对无误之后,通常会全额退还。出租人以房屋和屋内设施的折旧为由拒绝退还押金或者要求赔偿,则需要判断房屋和屋内设施的折旧是否超过了正常使用限度。建议在入住和退租时分别对房屋重要部位和设施进行拍照,方便退租时进行对比。

2. 对于房屋腾退,腾退的时间点直接影响后续是否产生占有使用费。在司法实践中,双方往往就搬离时间产生争议,而确定该时间点的关键是物品是否搬离以及房屋钥匙是否交接。

来源:最高人民法院司法案例研究院、上海市金山区人民法院

城镇居民购买农村房屋,合同效力和损失如何认定?| 谈案说法

“复绿了!”

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本篇文章来源于微信公众号: 湖南高院

8000多人被骗1.4亿元仅1人报警,除了倡导维权意识,也要反思我们的立案机制

(网络图片,与文无关)

1

江苏省南京市公安局2022年7月披露一起涉案金额高达1.4亿元的新型网络诈骗案。涉案团伙以“无门槛开店”为诱饵广撒网,继而以辅导开店之名诈骗“辅导费”,甚至还与被害人签合同。

据南京市公安局披露的信息,这一团伙以公司化模式运营,下设4个分公司,公司内部又设有推广、销售、教学、运营等部门。涉案团伙先以“无门槛开店”在各网络平台进行推广,吸引被害人在其网站开店,然后再以辅导开店为由,诈骗“辅导费”。“一对一”辅导套餐分白银、黄金、钻石、皇冠等4个等级,价格从4580元至12880元不等。

案件告破后,犯罪嫌疑人交代,被害人在网上开设的店铺最终多以退店、封店收场。

南京警方介绍,此案作案手段隐蔽,各环节环环相扣,涉案团伙甚至还会与被害人签订制式合同。涉案交易流水达1.4亿元,涉及全国各地被害人共计8000多名。警方抽样调查其中2000多人,发现仅有1人意识到这是诈骗并报警

20225月12日,南京警方出动800多名警力,将这个涉案团伙彻底摧毁,抓获犯罪嫌疑人450多人

2

8000多人受骗,说明犯罪分子的手法隐蔽,这还能理解,但我们理解不了的是为什么8000多人中仅仅只有一人报警?

我们常说,再高明的骗子也会露出马脚。我绝对不相信这8000多人中就只有一人看出这是诈骗,因为人民群众的眼睛是雪亮的。

我想问的是:为什么只有一人报警?

这个人的报警警方受理了吗?

3

一名德国小伙带着朋友来洛阳参加哥哥的婚礼,乘出租车的时候把背包落在了出租车后备厢里。洛阳市交警支队通过稽查布控系统,仅用了1个小时就找到了出租车司机,使背包完璧归赵。

类似洛阳交警支队的办事效率挺高,之前也曾经发生过类似的事件。

美国人的马匹丢了,北京警方小跑二十多公里找到了;日本人的单车丢了,武汉警方仅用了三天就迅速破案;俄罗斯人的护照丢了,宁波警方翻了五吨垃圾将其找回……此类案件其实还有不少。在这种情况下,合肥街头就出现了这样的广告:老外代报案。

外国人代报案:警方重视,破案率高。代找苹果手机,价格面议。”该图在网络上一出现即引起了网友的围观。

尽管记者经过多方努力搜寻,没有找到该图片的源头但此事引发部分网友在转发微博的时候分享了自己的财物丢失的经历,有网友表示这则广确实告戳到了国人的痛处,是一则让国人泪奔的广告”。网友甚至表示:当看到街头‘老外代报案百分百破案’广告的时候,我们除了羞愧还能如何?

4

与外国人报警受到的高度重视相比,我们经常可以看到这样的事情:丢了自行车去报案也仅仅是登记一下;被小偷偷了东西报案也仅仅是询问一下;小区少了物品也仅仅是拍个照片。这些事情都慢慢成了不了了之的案件。更有甚者,因为案件不大,有的地方的警察就直接告诉居民破案价值不大。

有时候,被害人自己去公安报案,向公安提供了相关材料,但公安回复说不能受理,因为没有确凿的证据证明存在犯罪被害人也不知道怎么去应对。

其实,刑事立案所要求的“犯罪事实”是指存在较大犯罪可能性的待证事实。理由很简单,立案是启动刑事侦查的前提条件,是刑事侦查的程序起点,如果要求立案时就已经“事实清楚、证据确实充分”,那么侦查就没必要了。正是因为事实不清、证据不足,所以才需要侦查取证,也所以才需要进行刑事立案。

5

从某种意义上说,“老外代报案”是对破案看人下菜的极大讽刺。警方破案,当然是根据案件的性质,案值的大小,有个轻重缓急,警察是人不是神,不可能什么案件都能在第一时间侦破。

但是,如今我们有些警方破案却是“看人下菜”,对于老外或名人等公众人物的案件再小都当做大案破,而对于普通百姓再大的案件都当做无所谓,办案的态度不一样,重视程度天壤之别这就无论如何说不过去了

知乎网上有人推测1,立案多代表辖区治安情况不好,对政绩不利2,立案后都要求有一定的破案率,如果破不了,对警察也不利3,也许也是最常见的,就是小案子警察不受理,如丢个钱包丢个自行车,虽然丢的人很难受但在警察立场上,这类案子不好破案而且数量太多,如果把时间都花在这上面估计也不够用,而且这类案子破了都算不上成绩。

6

2022年6月21日河北省公安厅发布了《关于陈某志等涉嫌寻衅滋事、暴力殴打他人等案件侦办进展情况的通报》,在这份通报中有这样一句话“2时41分接群众报警后,唐山市公安局路北分局机场路派出所民警率辅警于3时09分赶到现场开展处置工作”,由此我们获悉机场路派出所民警辅警出警时间是28分钟

这份通报直接印证了之前唐山市公安局路北分局机场路派出所民警陈志伟介绍的“接警后5分钟赶到现场”是个谎言,难怪民警陈志伟要接受审查调查。

从百度地图中我们可以发现,机场路的老汉烧烤城距离出警的机场路派出所只有1.6公里,凌晨时分道路应该是一路畅通的,但是却花了28分钟,就是走路出警,可能20分钟也到达现场开展处置工作了。这样的出警速度,大家心中有很多疑问,到底是什么原因造成了这么慢的出警速度?要知道,民警早一分钟到,受害者就会少受一些伤害。

7

改革受案立案制度,是中央全面深化公安改革、深化公安执法规范化建设的重要举措。公安部于2015年11月出台了《关于改革完善受案立案制度的意见》,聚焦人民群众反映强烈的报案不接、接案后不受案不立案、违法受案立案等问题,采取有效措施加以解决,切实提高受案立案工作效能。

南京这起案涉8000人的诈骗案仅仅1人报警,给我们的启示很深刻,还是要简化报警立案程序,对于群众报案、控告、举报、扭送,违法犯罪嫌疑人投案,以及上级机关交办案件或者其他机关移送的案件,属于公安机关管辖的,各办案警种、部门都必须接受并依照有关规定办理,不得推诿。

2022年7月19日星期二

本篇文章来源于微信公众号: 法律学堂

最高法院明确:依据夫妻“忠诚协议”约定起诉,不予受理!

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前言:实践中,经常会出现夫妻在婚姻关系存续期间签署忠诚协议的情形,如夫妻双方约定:“双方应互敬互爱,对家庭、配偶、子女要有道德感和责任感。若一方在婚姻期间由于道德品质的问题,出现了背叛另一方的不道德行为(婚外情),要赔偿对方名誉损失及精神损失费100万元。”在忠诚协议签署后,如果一方发现另一方有出轨行为的,能否以另一方违反忠诚协议要求为由向人民法院起诉请求判令另一方支付名誉损失及精神损失费100万元?对于这一问题,最高人民法院给出了明确意见。

最新规定:
中华人民共和国民法典
第一千零四十三条【婚姻家庭的倡导性规定】家庭应当树立优良家风,弘扬家庭美德,重视家庭文明建设。
夫妻应当互相忠实,互相尊重,互相关爱;家庭成员应当敬老爱幼,互相帮助,维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。
理解适用
关于夫妻在婚姻关系存续期间签署忠诚协议是否有效问题最高人民法院在《中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》一书中明确:夫妻之间签订忠诚协议,应由当事人本着诚信原则自觉自愿履行,法律并不禁止夫妻之间签订此类协议,但也不赋予此类协议强制执行力,从整体社会效果考虑,法院对夫妻之间的忠诚协议纠纷以不受理为宜。理由如下:

第一、如果法院受理此类忠诚协议纠纷,主张按忠诚协议赔偿的一方当事人,既要证明协议内容是真实的,没有欺诈、胁迫的情形,又要证明对方具有违反忠诚协议的行为,可能导致为了举证而去捉奸,为获取证据窃听电话、私拆信件,甚至对个人隐私权更为恶劣的侵犯情形都可能发生,夫妻之间的感情纠葛可能演变为刑事犯罪案件,其负面效应不可低估
第二、赋予忠诚协议法律强制力的后果之一,就是鼓励当事人在婚前签订一个可以“拴住”对方的忠诚协议,这不仅会加大婚姻成本,而且也会使建立在双方情感和信任基础上的婚姻关系变质。
第三忠诚协议实质上属于情感、道德范畴,当事人自觉自愿履行当然极好,如违反忠诚协议一方心甘情愿净身出户或赔偿若干金钱,为自己的出轨行为付出经济上的代价。但是如果一方不愿履行,不应强迫其履行忠诚协议

附:典型案例:
2019年度江苏法院婚姻家庭十大典型案例
——李某与马某离婚纠纷案
基本案情:李某(男)与马某(女)于2012年登记结婚并生有一女。婚后李某与异性罗某存在不正当交往,导致罗某两次怀孕。2017年1月,李某与马某签订婚内协议一份,约定今后双方互相忠诚,如因一方过错行为(婚外情等)造成离婚,女儿由无过错方抚养,过错方放弃夫妻名下所有财产,并补偿无过错方人民币20万元。协议签订后,李某仍与罗某保持交往,罗某于2017年7月产下一子。李某诉至法院要求离婚,马某同意离婚并主张按照婚内协议约定,处理子女抚养和夫妻共同财产分割。
法院裁判:一审法院经审理认为,李某与马某夫妻感情确已破裂,应准予离婚。上述协议中,关于子女的抚养约定因涉及身份关系,应属无效;关于财产分割及经济补偿的约定,系忠诚协议,不属于《婚姻法》第十九条规定的夫妻财产约定情形,马某主张按照婚内协议处理子女抚养及财产分割无法律依据,但考虑到李某在婚姻中的明显过错等因素,应对无过错的马某酌情予以照顾。综合考虑孩子的成长经历、双方收入水平、家庭财产来源等情况,判决女儿随马某共同生活,并由马某分得夫妻共同财产的70%。一审判决后,李某、马某均提起上诉。二审法院驳回上诉,维持原判。
裁判要旨:夫妻间订立的忠诚协议应由当事人自觉履行,法律并不赋予其强制执行力,不能以此作为分割夫妻共同财产或确定子女抚养权归属的依据
延伸阅读
1、上海市高级人民法民事法律适用问答 2003年第1期
问:夫妻在婚前或婚后所签订的一方应当对另一方忠实,不得有婚外情,如有违反,违反的一方应当支付违约金或赔偿损失的约定,是否具有可诉性,法院应否支持当事人的诉请?
答:婚姻法第四条所规定的忠实义务,是一种道德义务,而不是法律义务,夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议,不能理解为确定具体民事权利义务的协议,所以,经高院审委会讨论,已明确:(1)严格执行最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》的规定,对当事人仅以婚姻法第4条为依据提起诉讼的,人民法院不予受理,已经受理的,裁定驳回起诉。(2)对夫妻双方签有忠实协议,现一方仅以对方违反忠实协议为由,起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的,人民法院不予受理。(3)除婚姻法第46条规定的情形外,夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实义务为由,要求对方支付违约金或损害赔偿的,审理该案的人民法院对此诉请不予处理。(4)之前已审结并发生法律效力的相关案件不再调整。
2、江苏省高级人民法院《家事纠纷案件审理指南(婚姻家庭部分)》(2019)
……
四、离婚财产问题
24、夫妻双方订立忠诚协议约定如果夫妻一方违反忠诚义务将赔偿夫妻另一方违约金或者精神损害抚慰金,夫妻一方起诉主张确认忠诚协议的效力或者以夫妻另一方违反忠诚协议为由主张其承担责任的,应当如何处理?
夫妻忠诚协议是夫妻双方在结婚前后,为保证双方在婚姻关系存续期间不违反夫妻忠诚义务而以书面形式约定违约金或者赔偿金责任的协议。
夫妻是否忠诚属于情感道德领域的范畴,夫妻双方订立的忠诚协议应当自觉履行。夫妻一方起诉主张确认忠诚协议的效力或者以夫妻另一方违反忠诚协议为由主张其承担责任的,裁定不予受理,已经受理的,裁定驳回起诉。
来源:民商法诉讼实务

END


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北京保安基地实习培训保安证中控证全过程

北京保安基地实习培训保安证中控证全过程

揭秘北京保安证骗局全过程

只要你签了这份协议,你就已经进坑了,他们会扣押你的身份证说过三天给你寄回北京,说拿你的身份证去公安局看看有没有犯罪记录,其实拿你身份证就是怕你过去直接就跑路,你的身份证也不会三天收到,最起码会托你半个月,你才能拿到自己的身份证。等你来到北京会有人联系你让你按照他的路线到达公司。

最后你七拐八拐的来到了北京的郊区,来到这里你会发现这根本就不是一个公司,就是几间烂尾房,那边的人会说这只是宿舍。工作地点在城区里面。

来到住的地方,会有一个队长拿出另一份实习协议让你签,说我们这边只给你2200,另外两千他们不负责说到时候你找你那边的公司要就行了。刚开始说的都挺好,工资一个月一发不拖欠,干不满一个月要扣你一千块违约金。

实习1-3个月,刚开始会给你说一个月证就下来了等你干满一个月的时候工资也是拿不到的,他们又会说你刚来的时候不是说好了,工资这个月发你上个月的,只能等下个月25号才能给你发这个月的工资,说白了就是压你一个月工资,一个月工资只有2200,而且没有休息日,你必须干满一个月整才能拿到2200,平均每天12个小时,一天工资只有73块钱,等你干满一个月的时候你会打电话问之前面试的公司,那边只会说那补助的钱等你的保安证下来了公司才能给你打卡,你只好先干着,被北京的保安公司拖着,他们会一点一点的拖着你,只要你去问证还有多久能下来的时候他们只会说在等10几天,这个证是公安局派发的,证下来会第一时间给你的。其实办理保安证是要去考试的,可他们从来不给你说考试的事,你只要问,他们就会说,不用你去考试,我也能把证给你办下来,相信我的能力。他们就一直拖着你,最快也得托你三个月,因为你在这里做保安就是廉价劳动力,一个月工资只有2200,很多人受不了就直接辞职,辞职的时候他们说你没拿到保安证就走了要扣你一千块钱违约金,在你工资里扣,你如果干了一个多月就走了,到最后只能拿到一千块来钱。北京保安公司的运营模式就是让中介把人骗过来,然后你来这里当保安每天给别人干活,别人按照一个人每天300,把钱给这边的保安公司。最后你每天只能拿到73块钱。给他们充当廉价劳动力。就算你干满三个月了,拿到保安证了,你也拿不到那补助的钱,高额工资那是更不可能的。这边的保安公司有没有营业执照都是个问题,他们都是一群东北人合伙,哪里需要保安就去哪里,每天的工作地方都不一样。骗局一但形成,很难找到他们犯法的证据,

说白了就是他们用高薪诱惑你,以保安证为由,骗到北京给他们当廉价劳动力。很多人都选择了自认倒霉,因为就算去告他们也没有足够的证据,大部分人都多一事不如少一事,拿到一点点钱就走了。由于这是本人的亲身经历,在这里特此声明只要是以办理保安证实习的公司都不要相信。希望不要有人再上当受骗了,也希望有关部门能严格彻查一些非法的保安公司。

发布于 2021-06-01 19:49

别立案错了!这42个罪名不归公安机关管

注意!自从这个规定出来后,这42个罪名不归公安机关管了。

《国家监察委员会管辖规定(试行)》中规定了国家监委管辖88个罪名,主要由六部分组成:


一是贪污贿赂犯罪案件(17个),包括:
贪污罪;挪用公款罪;受贿罪;单位受贿罪;利用影响力受贿罪;行贿罪;对有影响力的人行贿罪;对单位行贿罪;介绍贿赂罪;单位行贿罪;巨额财产来源不明罪;隐瞒境外存款罪;私分国有资产罪;私分罚没财物罪;非国家工作人员受贿罪;对非国家工作人员行贿罪;对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪
——这17个罪名中,前面14个是原检察院反贪局查办的贪污贿赂类犯罪案件。后边3个是原由公安机关管辖的案件划转而来
二是滥用职权犯罪案件(15个),包括:
滥用职权罪;滥用管理公司、证券职权罪;食品监管渎职罪;故意泄露国家秘密罪;阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪;帮助犯罪分子逃避处罚罪;违法发放林木采伐许可证罪;办理偷越国(边)境人员出入境证件罪;放行偷越国(边)境人员罪;国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪;挪用特定款物罪;非法剥夺公民宗教信仰自由罪;侵犯少数民族风俗习惯罪;打击报复会计、统计人员罪;报复陷害罪。
——这15个罪名中,前面9个是原检察院反渎局查办的案件划转而来,中间5个是公安机关管辖的案件划转而来,最后1个报复陷害罪是由检察机关管辖。
辖的国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪案件划转而来。

三是玩忽职守犯罪案件(11个),包括:

国有公司、企业、事业单位人员失职罪;签订、履行合同失职被骗罪;国家机关工作人员签订 、履行合同失职被骗罪;玩忽职守罪;环境监管失职罪;传染病防治失职罪;商检失职罪;动植植物检疫失职罪;不解救被拐卖、绑架妇女儿童罪;失职造成珍贵文物损毁、流失罪;过失泄露国家秘密罪。
——这11个罪名中,前面2个是由公安机关管辖的案件划转而来,后面9个是由原检察院反渎局查办的案件划转而来。
四是徇私舞弊犯罪案件(15个),包括:
徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪;非法经营同类营业罪;为亲友非法牟利罪;非法批准征收、征用、占用土地罪;枉法仲裁罪;徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪;商检徇私舞弊罪;动植物检疫徇私舞弊罪;放纵走私罪;放纵制售伪劣商品犯罪行为罪;招收公务员、学生徇私舞弊罪;徇私舞弊不移交刑事案件罪;违法提供出口退税凭证罪;徇私舞弊不征、少征税款罪。
——这15个罪名中,前面3个是由公安机关管辖的案件划转而来,后面12个是由原检察院反渎局管辖的案件划转而来。
五是公职人员在行使公权力过程中发生的重大责任事故犯罪案件(11个),包括:
重大责任事故罪;教育设施重大安全事故罪;消防责任事故罪;重大劳动安全事故罪;强令违章冒险作业罪;不报、谎报安全事故罪;铁路运营安全事故罪;重大飞行事故罪;大型群众性活动重大安全事故罪;危险物品肇事罪;工程重大安全事故罪。
——这11个罪名均是由公安机关管辖的案件划转而来。
六是公职人员在行使公权力过程发生的其他犯罪案件(19个),包括:
破坏选举罪;背信损害上市公司利益罪;金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪;利用未公开信息交易罪;诈骗投资者买卖证券、期货合约罪;背信运用受托财产罪;违法运用资金罪;违法发放贷款罪;吸收客户资金不入账罪;违规出具金融票证罪;对违法票据承兑、付款、保证罪;非法转让、倒卖土地使用权罪;私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪;职务侵占罪;挪用资金罪;故意延误投递邮件罪;泄露不应公开的案件信息罪;披露、报道不应公开的案件信息罪;接送不合格兵员罪。
——这19个罪名中,其中的1个破坏选举罪是检察机关管辖的国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利类犯罪案件之一。其余18个罪名都是由公安机关管辖的案件划转而来。


从这88个罪名的划转来源看,14个是原反贪局查办的贪污贿赂类犯罪案件,30个是原反渎局查办渎职类犯罪案件,2个是检察机关管辖的国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利类犯罪案件,42个是原公安机关管辖的经济类或普通刑事犯罪案件
因国家监委按照主体是公职人员、客观方面是行使公权力过程中这两个必备要件进行管辖。这42个罪名当中,国有公司、企业、事业单位人员失职罪;签订、履行合同失职被骗罪;国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪;挪用特定款物罪;非法剥夺公民宗教信仰自由罪;侵犯少数民族风俗习惯罪;徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪;非法经营同类营业罪;为亲友非法牟利罪;接送不合格兵员罪等10个罪名,由于犯罪主体都是国家机关、国有公司、企业、事业单位等中行使公权力的公职人员,因此一般情况下完全变更为监察委管辖罪名,公安机关不再管辖。而其他32个罪名由于犯罪主体即可能是公职人员,也可能是非公职人员,所以是监察机关和公安机关共同管辖的罪名,若犯罪主体是公职人员由监察委管辖,否则仍由公安机关管辖。

根据《监察法》的规定,监察机关对下列公职人员和有关人员进行监察:(一)中国共产党机关、人民代表大会及其常务委员会机关、人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院、中国人民政治协商会议各级委员会机关、民主党派机关和工商业联合会机关的公务员,以及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员;(二)法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员;(三)国有企业管理人员;(四)公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员;(五)基层群众性自治组织中从事管理的人员;(六)其他依法履行公职的人员。

原检察机关管辖的渎职类犯罪案件和国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利类犯罪案件,分别有30个和2个划转给国家监委管辖后,分别还剩下司法人员在司法活动中所涉的徇私枉法罪、民事行政枉法裁判罪、执行判决裁定失职罪、执行判决裁定滥用职权罪、私放在押人员罪、失职致使在押人员脱逃罪、循私舞弊减刑假释暂予监外执行罪(7个)和非法拘禁罪、非法搜查罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪(5个),加上司法人员滥用职权罪、玩忽职守罪2个罪名,共计14个罪名的案件,留给了检察机关进行管辖。根据2018年11月最高检根据修订后的《刑事诉讼法》第十九条第二款规定精神,印发的《关于人民检察院立案侦查司法工作人员相关职务犯罪案件若干问题的规定》,这14个罪名的案件主要是由设区市级检察机关内设刑事检察部门进行查办,体现了检察机关的法律监督职责。
由于司法工作人员也系国家公职人员,因此该14个罪名理论上应也属于监委管辖的范围。这可以从两个方面来说明这个问题,第一方面是《关于人民检察院立案侦查司法工作人员相关职务犯罪案件若干问题的规定》明确,对该14个罪名,文件描述是检察机关“可以立案侦查”而非“由检察机关立案侦查”。第二个方面,根据《国家监察委员会管辖规定(试行)》有关内容第二十一条规定“在诉讼监督活动中发现的司法工作人员利用职权实施的侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪,由人民检察院管辖更为适宜的可以由人民检察院管辖”。因此,理论上监察委对检察院可以立案的14个罪名也有管辖权。由于14个罪名中“滥用职权罪”和“玩忽职守罪”在监委管辖的88个罪名中也存在,所以实际上监委应是对88个罪名+12个罪名共计100个罪名有管辖权。

100个相关罪名管辖一览表

一、贪污贿赂犯罪(17个罪名)

序号

罪名

立案(定罪量刑)标准

管辖

1

贪污罪(382条)

3万元以上(六种情形【注1】1万元以上),处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;

②20万元以上(六种情形【注1】10万元以上),处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产;

300万元以上(六种情形【注1】150万元),处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

监察

2

挪用公款罪(384条)

①非法活动3万元以上的,营利活动或者超过三个月未还5万元以上,应予立案,处五年以下有期徒刑或者拘役;

②涉嫌下列情形之一的,处五年以上有期徒刑:(1)挪用公款非法活动100万元以上、营利活动200万元以上;(2)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,非法活动50万元以上,营利活动100万元以上;(3) 挪用公款不退还,非法活动50万元以上,营利活动100万元以上;(4)其他严重的情节。

③非法活动300万元以上,营利活动500万元以上,不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

监察

3

受贿罪(385条)

①3万元以上(四种情形【注2】:1万元以上),应予立案,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;

②20万元以上(四种情形【注2】:10万元以上),处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产;

③300万元以上(四种情形【注2】:150万元以上),处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

监察

4

单位受贿罪(387条)

10万元以上(不满10万元,但故意刁难、要挟有关单位、个人,造成恶劣影响的,或者强行索取财物的,或者致使国家或者社会利益遭受重大损失的),应予立案,处五年以下有期徒刑或者拘役的。

监察

5

利用影响力受贿罪(388条之一)

①3万元以上(四种情形【注2】:1万元以上),应予立案,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;

②20万元以上(四种情形【注2】:10万元以上),处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;

③300万元以上(四种情形【注2】:150万元以上),处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

监察

6

行贿罪(389条)

①3万元以上(六种情形【注3】:1万元以上,应予立案,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;

②100万元以上(六种情形【注3】(1-5)或行贿造成损失100万元以上:50万元以上)或具有其他严重的情节,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;

③500万元以上六种情形【注3】(1-5)或行贿造成损失500万元以上:250万元以上)或具有其他特别严重的情节处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

监察

7

对有影响力的人行贿罪(390条之一)

①3万元以上(六种情形【注3】:1万元以上,应予立案,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;

②100万元以上(六种情形【注3】(1-5)或造成损失100万元以上:50万元以上)或具有其他严重的情节,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;

③500万元以上六种情形【注3】(1-5)或造成损失500万元以上:250万元以上)或具有其他特别严重的情节处七年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

单位对有影响力的人行贿数额在20万元以上的,应予立案,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。

监察

8

对单位行贿罪(第391条)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:1.个人行贿10万元以上、单位行贿20万元以上的;2.个人行贿不满10万元、单位行贿10万元以上不满20万元,但具有下列情形之一的:(1)为谋取非法利益而行贿的;(2)向3个以上单位行贿的;(3)向党政机关、司法机关、行政执法机关行贿的;(4)致使国家或者社会利益遭受重大损失的。

监察

9

介绍贿赂罪(392条)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:1.介绍个人行贿3万元(参照最新解释行受贿标准)以上的;介绍单位行贿20万元以上的;2.介绍贿赂数额不满上述标准,但具有下列情形之一的:(1)为使行贿人获取非法利益而介绍贿赂的;(2)3次以上或者为3人以上介绍贿赂的;(3)向党政领导、司法工作人员、行政执法人员介绍贿赂的;(4)致使国家或者社会利益遭受重大损失的。

监察

10

单位行贿罪(393条)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:1.单位行贿20万元以上的;2.单位行贿,数10万元以上不满20万元,但具有下列情形之一的:(1)为谋取非法利益而行贿的;(2)向3人以上行贿的;(3)向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的;(4)致使国家或者社会利益遭受重大损失的。

监察

11

巨额财产来源不明罪(395条第1款)

30万元以上的,应予立案,处五年以下有期徒刑或者拘役。

监察

12

隐瞒境外存款罪(395条第2款)

折合人民币30万元以上,应予立案,处二年以下有期徒刑或者拘役。

监察

13

私分国有资产罪(396条第1款)

10万元以上,应予立案,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处罚金。

监察

14

私分罚没财物罪(396条第2款)

10万元以上,应予立案,处三年以下有期徒刑 或者拘役,并处或单处罚金。

监察

15

非国家工作人员受贿罪(163条)

①6万元以上,应予立案,处五年以下有期徒刑或者拘役。

②100万元以上,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

监察公安

16

对非国家工作人员行贿罪(164条)

个人行贿6万元以上,单位行贿20万元以上,应予立案,处三年以下有期徒刑或者拘役。

行贿200万元以上,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

监察公安

17

对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪(164条第2款)

数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。暂无具体标准,可参照行贿罪及对非国家工作人员行贿罪标准。

监察公安

二、滥用职权犯罪(15个罪名)

18

滥用职权罪(397条)

涉嫌下列情形之一的,处三年以下有期徒刑或者拘役:1.造成死亡1人以上,或者重伤3人以上,或者轻伤9人以上,或者重伤2人、轻伤3人以上,或者重伤1人、轻伤6人以上的;2.造成经济损失30万元以上的;3.造成恶劣社会影响的;4.其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

涉嫌下列情形之一的,处三年以上七年以下有期徒刑:1.造成伤亡达到前款第1项规定人数3倍以上的;2.造成经济损失150万元以上的;3.造成前款规定的损失后果,不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况,致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的;4.造成特别恶劣社会影响的;5.其他特别严重的情节。

此外,两种特殊情况下滥用职权罪标准【注4】

监察检察

19

国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪(168条)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处三年以下有期徒刑或者拘役:1.造成国家直接经济损失数额在30万元以上的;2.造成有关单位破产,停业、停产6个月以上,或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的;3.其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

监察

20

滥用管理公司、证券职权罪(403条)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处五年以下有期徒刑或者拘役:1.造成直接经济损失50万元以上的;2.工商管理部门的工作人员对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请,违法予以批准、登记,严重扰乱市场秩序的;3.金融证券管理机构工作人员对不符合法律规定条件的股票、债券发行、上市申请,违法予以批准,严重损害公众利益,或者严重扰乱金融秩序的;4.工商管理部门、金融证券管理机构的工作人员对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请或者股票、债券发行、上市申请违法予以批准或者登记,致使犯罪行为得逞的;5.上级部门、当地政府直接负责的主管人员强令登记机关及其工作人员,对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请或者股票、债券发行、上市申请予以批准或者登记,致使公共财产、国家或者人民利益遭受重大损失的;6.其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

监察

21

食品监管渎职罪(408条之一)

滥用职权或者玩忽职守,导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的,处五年以上十年以下有期徒刑。暂无具体标准,可参照玩忽职守等相关罪名。

监察

22

故意泄露国家秘密罪(398条)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处三年以下有期徒刑或者拘役:1.泄露绝密级国家秘密1项(件)以上的;2.泄露机密级国家秘密2项(件)以上的;3.泄露秘密级国家秘密3项(件)以上的;4.向非境外机构、组织、人员泄露国家秘密, 造成或者可能造成危害社会稳定、经济发展、国防安全或者其他严重危害后果的;5.通过口头、书面或者网络等方式向公众散布、传播国家秘密的;6.利用职权指使或者强迫他人违反国家保守秘密法的规定泄露国家秘密的;7.以牟取私利为目的泄露国家秘密的;8.其他情节严重的情形。

监察

23

报复陷害罪(254条)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处二年以下有期徒刑或者拘役:1.报复陷害,情节严重,导致控告人、申诉人、批评人、举报人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡或者精神失常的;2.致使控告人、申诉人、批评人、举报人或者其近亲属的其他合法权利受到严重损害的;3.其他报复陷害应予追究刑事责任的情形。

监察

24

阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪(416条第2款)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处二年以上七年以下有期徒刑,情节较轻的,处二年以下有期徒刑或者拘役:1.利用职权,禁止、阻止或者妨碍有关部门、人员解救被拐卖、绑架的妇女、儿童的;2.利用职务上的便利,向拐卖、绑架者或者收买者通风报信,妨碍解救工作正常进行的;3.其他利用职务阻碍解救被拐卖、绑架的妇女、儿童应予追究刑事责任的情形。

监察

25

帮助犯罪分子逃避处罚罪(417条)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处三年以下有期徒刑或者拘役:1.向犯罪分子泄漏有关部门查禁犯罪活动的部署、人员、措施、时间、地点等情况的;2.向犯罪分子提供钱物、交通工具、通讯设备、隐藏处所等便利条件的;3.向犯罪分子泄漏案情的;4.帮助、示意犯罪分子隐匿、毁灭、伪造证据,或者串供、翻供的;5.其他帮助犯罪分子逃避处罚应予追究刑事责任的情形。

监察

26

违法发放林木采伐许可证罪(407条)

涉嫌下列情形之一的,致使森林遭受严重破坏”,应予立案,处三年以下有期徒刑或者拘役:1.发放林木采伐许可证允许采伐数量累计超过批准的年采伐限额,导致林木被超限额采伐10立方米以上的;2.滥发林木采伐许可证,导致林木被滥伐20立方米以上,或者导致幼树被滥伐1000株以上的;3.滥发林木采伐许可证,导致防护林、特种用途林被滥伐5立方米以上,或者幼树被滥伐200株以上的;4.滥发林木采伐许可证,导致珍贵树木或者国家重点保护的其他树木被滥伐的;5.滥发林木采伐许可证,导致国家禁止采伐的林木被采伐的;6.其他情节严重,致使森林遭受严重破坏的情形。

监察

27

办理偷越国(边)境人员出入境证件罪(415条)

对明知是企图偷越国(边)境的人员而予以办理出入境证件的,应予立案,处三年以下有期徒刑或者拘役。

监察

28

放行偷越国(边)境人员罪(415条)

对明知是偷越国(边)境的人员而予以放行的,应予立案,处三年以下有期徒刑或者拘役。

监察

29

挪用特定款物罪(273条)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处三年以下有期徒刑或者拘役:1.挪用特定款物数额在五千元以上的;2.造成国家和人民群众直接经济损失数额在五万元以上的;3.虽未达到上述数额标准,但多次挪用特定款物的,或者造成人民群众的生产、生活严重困难的;4.严重损害国家声誉,或者造成恶劣社会影响的;5.其他致使国家和人民群众利益遭受重大损害的情形。

监察

30

非法剥夺公民宗教信仰自由罪(251条)

情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役。情节严重,是指非法剥夺宗教信仰自由的手段恶劣,造成被害人精神失常或自杀等严重后果的情况

监察

31

侵犯少数民族风俗习惯罪(251条)

情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役。情节严重,即多次或多人侵犯、手段恶劣、引起民族纠纷、民族矛盾的,造成骚乱、示威游行或社会秩序严重混乱,产生恶劣的政治影响的

监察

32

打击报复会计、统计人员罪(255条)

情节恶劣的,处三年以下有期徒刑或者拘役。暂无具体标准,可参照报复陷害罪立案标准。

监察公安

三、玩忽职守犯罪(11个罪名)

33

玩忽职守罪(397条)

同滥用职权罪标准。除外:疏于审查或者审查不严,致使盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车被办理登记手续,数量达到5辆以上或者价值总额达到50万元以上的,以玩忽职守罪定罪,处三年以下有期徒刑或者拘役。

监察检察

34

国有公司、企业、事业单位人员失职罪(168条)

涉嫌下列情形之一的,应予追诉,处三年以下有期徒刑或者拘役:1.造成国家直接经济损失数额在50万元以上的;2.造成有关单位破产,停业、停产1年以上,或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的;3.其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

监察

35

签订、履行合同失职被骗罪(406条)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处三年以下有期徒刑或者拘役:1.造成国家直接经济损失数额在50万元以上的;2.造成有关单位破产,停业、停产6个月以上,或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的;3.其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员严重不负责任,造成100万美元以上外汇被骗购或者逃汇1000万美元以上的,应予立案。

监察

36

国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪(406条)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处三年以下有期徒刑或者拘役:1.造成直接经济损失30万元以上,或者直接经济损失不满30万元,但间接经济损失150万元以上的;2.其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

监察

37

环境监管失职罪(408条)

致使公私财产损失30万元以上,或者涉嫌下列情形之一的,属于“致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果”,应予立案,处三年以下有期徒刑或者拘役:1.造成生态环境严重损害的;2.致使乡镇以上集中式饮用水水源取水中断12小时以上的;3.致使基本农田、防护林地、特种用途林地5亩以上,其他农用地10亩以上,其他土地20亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的;4.致使森林或者其他林木死亡50立方米以上,或者幼树死亡2500株以上的;5.致使疏散、转移群众5000人以上的;6.致使30人以上中毒的;7.致使3人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的;8.致使1人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的;9.其他严重污染环境的情形。

监察

38

传染病防治失职罪(409条)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处三年以下有期徒刑或者拘役:1.导致甲类传染病传播的;2.导致乙类、丙类传染病流行的;3.因传染病传播或者流行,造成人员重伤或者死亡的;4.因传染病传播或者流行,严重影响正常的生产、生活秩序的;5.在国家对突发传染病疫情等灾害采取预防、控制措施后,对发生突发传染病疫情等灾害的地区或者突发传染病病人、病原携带者、疑似突发传染病病人,未按照预防、控制突发传染病疫情等灾害工作规范的要求做好防疫、检疫、隔离、防护、救治等工作,或者采取的预防、控制措施不当,造成传染范围扩大或者疫情、灾情加重的;6.在国家对突发传染病疫情等灾害采取预防、控制措施后,隐瞒、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人隐瞒、缓报、谎报疫情、灾情,造成传染范围扩大或者疫情、灾情加重的;7.在国家对突发传染病疫情等灾害采取预防、控制措施后,拒不执行突发传染病疫情等灾害应急处理指挥机构的决定、命令,造成传染范围扩大或者疫情、灾情加重的;8.其他情节严重的情形。

在国家对突发传染病疫情等灾害采取预防、控制措施后,具有下列情形之一的,应予立案,处三年以下有期徒刑或者拘役:1.对发生突发传染病疫情等灾害的地区或者突发传染病病人、病原携带者、疑似突发传染病病人,未按照预防、控制突发传染病疫情等灾害工作规范的要求做好防疫、检疫、隔离、防护、救治等工作,或者采取的预防、控制措施不当,造成传染范围扩大或者疫情、灾情加重的;2.隐瞒、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人隐瞒、缓报、谎报疫情、灾情,造成传染范围扩大或者疫情、灾情加重的;3.拒不执行突发传染病疫情等灾害应急处理指挥机构的决定、命令,造成传染范围扩大或者疫情、灾情加重的;4.具有其他严重情节的。

监察

39

商检失职罪(412条第2款)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处三年以下有期徒刑或者拘役:1.致使不合格的食品、药品、医疗器械等商品出入境,严重危害生命健康的;2.造成个人财产直接经济损失15万元以上,或者直接经济损失不满15万元,但间接经济损失75万元以上的;3.造成公共财产、法人或者其他组织财产直接经济损失30万元以上,或者直接经济损失不满30万元,但间接经济损失150万元以上的;4.未经检验,出具合格检验结果,致使国家禁止进口的固体废物、液态废物和气态废物等进入境内的;5.不检验或者延误检验出证、错误出证,引起国际经济贸易纠纷,严重影响国家对外经贸关系,或者严重损害国家声誉的;6.其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

监察

40

动植物检疫失职罪(413条第2款)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处三年以下有期徒刑或者拘役:1.导致疫情发生,造成人员重伤或者死亡的;2.导致重大疫情发生、传播或者流行的;3.造成个人财产直接经济损失15万元以上,或者直接经济损失不满15万元,但间接经济损失75万元以上的;4.造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失30万元以上,或者直接经济损失不满30万元,但间接经济损失150万元以上的;5.不检疫或者延误检疫出证、错误出证,引起国际经济贸易纠纷,严重影响国家对外经贸关系,或者严重损害国家声誉的;6.其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

监察

41

不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪(416条第1款)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处五年以下有期徒刑或者拘役:1.导致被拐卖、绑架的妇女、儿童或者其家属重伤、死亡或者精神失常的;2.导致被拐卖、绑架的妇女、儿童被转移、隐匿、转卖,不能及时进行解救的;3.对被拐卖、绑架的妇女、儿童不进行解救3人次以上的;4.对被拐卖、绑架的妇女、儿童不进行解救,造成恶劣社会影响的;5.其他造成严重后果的情形。

监察

42

失职造成珍贵文物损毁、流失罪(419条)

涉嫌下列情形之一,造成珍贵文物损毁或者流失,后果严重的,应予立案,处三年以下有期徒刑或者拘役:1.导致二级以上文物或者5件以上三级文物损毁或者流失的;2.导致全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的本体严重损毁或者灭失的;3.其他后果严重的情形。

监察

43

过失泄露国家秘密罪(398条)

涉嫌下列情形之一的,处三年以下有期徒刑或者拘役:1.泄露绝密级国家秘密1项(件)以上的;2.泄露机密级国家秘密3项(件)以上的;3.泄露秘密级国家秘密4项(件)以上的;4.违反保密规定,将涉及国家秘密的计算机或者计算机信息系统与互联网相连接,泄露国家秘密的;5.泄露国家秘密或者遗失国家秘密载体,隐瞒不报、不如实提供有关情况或者不采取补救措施的;6.其他情节严重的情形。

监察

四、徇私舞弊犯罪(15个罪名)

44

徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪(169条)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处三年以下有期徒刑或者拘役:1.造成国家直接经济损失数额在30万元以上的;2.造成有关单位破产,停业、停产6个月以上,或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的;3.其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

监察

45

非法批准征收、征用、占用土地罪(410条)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处三年以下有期徒刑或者拘役:1.非法批准征用、占用基本农田10亩以上的;2.非法批准征用、占用基本农田以外的耕地30亩以上的;3.非法批准征用、占用其他土地50亩以上的;4.虽未达到上述数量标准,但造成有关单位、个人直接经济损失30万元以上,或者造成耕地大量毁坏或者植被遭到严重破坏的;5.非法批准征用、占用土地,影响群众生产、生活,引起纠纷,造成恶劣影响或者其他严重后果的;6.非法批准征用、占用防护林地、特种用途林地分别或者合计10亩以上的;7.非法批准征用、占用其他林地20亩以上的;8.非法批准征用、占用林地造成直接经济损失30万元以上,或者造成防护林地、特种用途林地分别或者合计5亩以上或者其他林地10亩以上毁坏的;9.非法批准征收、征用、占用草原40亩以上的; 10.非法批准征收、征用、占用草原,造成20亩以上草原被毁坏的; 11.其他情节严重的情形。

涉嫌下列情形之一的,处三年以上七年以下有期徒刑:1.非法批准征用、占用基本农田20亩以上的;2.非法批准征用、占用基本农田以外的耕地60亩以上的;3.非法批准征用、占用其他土地100亩以上的;4.非法批准征用、占用土地,造成基本农田5亩以上,其他耕地10亩以上严重毁坏的;5.非法批准征用、占用土地造成直接经济损失50万元以上等恶劣情节的。6.非法批准征用、占用防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到20亩以上;7.非法批准征用、占用其他林地数量达到40以上;8.非法批准征用、占用林地造成直接经济损失数额达到60万元以上,或者造成本条第(一)项规定的林地数量分别或者合计达到10亩以上或者本条第(二)项规定的林地数量达到20亩以上毁坏;9.非法批准征收、征用、占用草原80亩以上的;10.非法批准征收、征用、占用草原,造成40亩以上草原被毁坏的;11.非法批准征收、征用、占用草原,造成直接经济损失60万元以上,或者具有其他特别恶劣情节的。

监察

46

非法低价出让国有土地使用权罪(410条)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处三年以下有期徒刑或者拘役:1.非法低价出让国有土地30亩以上,并且出让价额低于国家规定的最低价额标准的百分之六十的;2.造成国有土地资产流失价额30万元以上的;3.非法低价出让国有土地使用权,影响群众生产、生活,引起纠纷,造成恶劣影响或者其他严重后果的;4.非法低价出让林地合计30亩以上,并且出让价额低于国家规定的最低价额标准的百分之六十的;5.造成国有资产流失30万元以上的;6.其他情节严重的情形。

涉嫌下列情形之一的,处三年以上七年以下有期徒刑:1.非法低价出让国有土地使用权面积在60亩以上,并且出让价额低于国家规定的最低价额标准的百分之四十的;2.造成国有土地资产流失价额在50万元以上的;3.造成国有资产流失价额达到60万元以上的。

监察

47

非法经营同类营业罪(165条)

获取非法利益10万元以上,应予立案,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

监察

48

为亲友非法牟利罪(166条)

涉嫌下列情形之一的,应予追诉,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:1.造成国家直接经济损失数额在10万元以上的;2.使其亲友非法获利数额在20万元以上的;3.致使有关单位破产,停产、停业6个月以上或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的;4.其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

监察

49

枉法仲裁罪(399条之一)

情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。暂无具体标准,可参照滥用职权等相关罪名。

监察

50

徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪(405条第1款)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处五年以下有期徒刑或者拘役:1.徇私舞弊,致使国家税收损失累计达10万元以上的;2.徇私舞弊,致使国家税收损失累计不满10万元,但发售增值税专用发票25份以上或者其他发票50份以上或者增值税专用发票与其他发票合计50份以上,或者具有索取、收受贿赂或者其他恶劣情节的;3.其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

监察

51

商检徇私舞弊罪(412条第1款)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处五年以下有期徒刑或者拘役:1.采取伪造、变造的手段对报检的商品的单证、印章、标志、封识、质量认证标志等作虚假的证明或者出具不真实的证明结论的;2.将送检的合格商品检验为不合格,或者将不合格商品检验为合格的;3.对明知是不合格的商品,不检验而出具合格检验结果的;4.其他伪造检验结果应予追究刑事责任的情形。

监察

52

动植物检疫徇私舞弊罪(413条第1款)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处五年以下有期徒刑或者拘役:1.采取伪造、变造的手段对检疫的单证、印章、标志、封识等作虚假的证明或者出具不真实的结论的;2.将送检的合格动植物检疫为不合格,或者将不合格动植物检疫为合格的;3.对明知是不合格的动植物,不检疫而出具合格检疫结果的;4.其他伪造检疫结果应予追究刑事责任的情形。

监察

53

放纵走私罪(411条)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处五年以下有期徒刑或者拘役:1.放纵走私犯罪的;2.因放纵走私致使国家应收税额损失累计达10万元以上的;3.放纵走私行为3起次以上的;4.放纵走私行为,具有索取或者收受贿赂情节的;5.其他情节严重的情形。

监察

54

放纵制售伪劣商品犯罪行为罪(414条)

涉嫌下列情形之一的”,应予立案,处五年以下有期徒刑或者拘役:1.放纵生产、销售假药或者有毒、有害食品犯罪行为的;2.放纵生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子犯罪行为的;3.放纵依法可能判处3年有期徒刑以上刑罚的生产、销售伪劣商品犯罪行为的;4.对生产、销售伪劣商品犯罪行为不履行追究职责,致使生产、销售伪劣商品犯罪行为得以继续的;5.3次以上不履行追究职责,或者对3个以上有生产、销售伪劣商品犯罪行为的单位或者个人不履行追究职责的;6.其他情节严重的情形。(致使国家和人民利益遭受重大损失或者造成恶劣影响的)

监察

55

招收公务员、学生徇私舞弊罪(418条)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处三年以下有期徒刑或者拘役:1.徇私舞弊,利用职务便利,伪造、变造人事、户口档案、考试成绩或者其他影响招收工作的有关资料,或者明知是伪造、变造的上述材料而予以认可的;2.徇私舞弊,利用职务便利,帮助5名以上考生作弊的;3.徇私舞弊招收不合格的公务员、学生3人次以上的;4.因徇私舞弊招收不合格的公务员、学生,导致被排挤的合格人员或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡, 或者精神失常的;5.因徇私舞弊招收公务员、学生,导致该项招收工作重新进行的;6.其他情节严重的情形。

监察

56

徇私舞弊不移交刑事案件罪(402条)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处三年以下有期徒刑或者拘役:1.对依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的;2.不移交刑事案件涉及3人次以上的;3.司法机关提出意见后,无正当理由仍然不予移交的;4.以罚代刑,放纵犯罪嫌疑人,致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的;5.行政执法部门主管领导阻止移交的;6.隐瞒、毁灭证据,伪造材料,改变刑事案件性质的;7.直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件,情节严重的;8.其他情节严重的情形。

监察

57

违法提供出口退税凭证罪(405条第2款)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处五年以下有期徒刑或者拘役:1.徇私舞弊,致使国家税收损失累计达10万元以上的;2.徇私舞弊,致使国家税收损失累计不满10万元,但具有索取、收受贿赂或者其他恶劣情节的;3.其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

监察

58

徇私舞弊不征、少征税款罪(404条)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处五年以下有期徒刑或者拘役:1.徇私舞弊不征、少征应征税款,致使国家税收损失累计达10万元以上的;2.上级主管部门工作人员指使税务机关工作人员徇私舞弊不征、少征应征税款,致使国家税收损失累计达10万元以上的;3.徇私舞弊不征、少征应征税款不满10万元,但具有索取或者收受贿赂或者其他恶劣情节的;4.其他致使国家税收遭受重大损失的情形。

监察

五、责任事故犯罪(11个罪名)

59

重大责任事故罪(134条)

涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉,处三年以下有期徒刑或者拘役:1.造成死亡1人以上,或者重伤3人以上的;2.造成直接经济损失100万元以上的;3.其他造成严重后果或者重大安全事故的情形。

涉嫌下列情形之一的,处三年以上七年以下有期徒刑:1.造成死亡3人以上或者重伤10人以上,负事故主要责任的;2.造成直接经济损失500万元以上,负事故主要责任的;3.其他造成特别严重后果、情节特别恶劣或者后果特别严重的情形。

监察公安

60

教育设施重大安全事故罪(138条)

造成死亡1人以上,或者重伤3人以上的,应予立案,处三年以下有期徒刑或者拘役;

涉嫌下列情形之一的,对直接责任人员,处三年以上七年以下有期徒刑:1.造成死亡3人以上或者重伤10人以上,负事故主要责任的;2.造成死亡1人以上,或者重伤3人以上,同时造成直接经济损失500万元以上并负事故主要责任的,或者同时造成恶劣社会影响的。

监察公安

61

消防责任事故罪(139条)

同重大责任事故罪(第134条)

监察公安

62

重大劳动安全事故罪(135条)

同重大责任事故罪(第134条)

监察公安

63

强令违章冒险作业罪(134条)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处五年以下有期徒刑或者拘役:1.造成死亡1人以上,或者重伤3人以上的;2.造成直接经济损失100万元以上的;3.其他造成严重后果或者重大安全事故的情形。

涉嫌下列情形之一的,处五年以上有期徒刑:1.造成死亡3人以上或者重伤10人以上,负事故主要责任的;2.造成直接经济损失500万元以上,负事故主要责任的;3.其他造成特别严重后果、情节特别恶劣或者后果特别严重的情形。

监察公安

64

不报、谎报安全事故罪(139条之一)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处三年以下有期徒刑或者拘役:1.导致事故后果扩大,增加死亡1人以上,或者增加重伤3人以上,或者增加直接经济损失100万元以上的;2.实施下列行为之一,致使不能及时有效开展事故抢救的:(1)决定不报、迟报、谎报事故情况或者指使、串通有关人员不报、迟报、谎报事故情况的;(2)在事故抢救期间擅离职守或者逃匿的;(3)伪造、破坏事故现场,或者转移、藏匿、毁灭遇难人员尸体,或者转移、藏匿受伤人员的;(4)毁灭、伪造、隐匿与事故有关的图纸、记录、计算机数据等资料以及其他证据的;3.其他情节严重的情形。

涉嫌下列情形之一的,处三年以上七年以下有期徒刑:1.导致事故后果扩大,增加死亡3人以上,或者增加重伤10人以上,或者增加直接经济损失500万元以上的;2.采用暴力、胁迫、命令等方式阻止他人报告事故情况,导致事故后果扩大的;3.其他情节特别严重的情形。

监察公安

65

铁路运营安全事故罪(132条)

同重大责任事故罪(第134条)

监察公安

66

重大飞行事故罪(131条)

飞机等航空器或者其他航空设施受到严重损坏,航空器上人员遭受重伤,公私财产受到严重损失等严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役;

造成飞机坠毁或者人员死亡的,处三年以上七年以下有期徒刑。

监察公安

67

大型群众性活动重大安全事故罪(135条之一)

同重大责任事故罪(第134条)

监察公安

68

危险物品肇事罪(136条)

同重大责任事故罪(第134条)

监察公安

69

工程重大安全事故罪(137条)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:1.造成死亡1人以上,或者重伤3人以上的;2.造成直接经济损失100万元以上的;3.其他造成严重后果或者重大安全事故的情形。

涉嫌下列情形之一的,对直接责任人员,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:1.造成死亡3人以上或者重伤10人以上,负事故主要责任的;2.造成直接经济损失500万元以上,负事故主要责任的;3.其他造成特别严重后果、情节特别恶劣或者后果特别严重的情形。

监察公安

六、其他(19个罪名)

70

破坏选举罪(256条)

涉嫌下列情形之一的,应予立案:1.以暴力、威胁、欺骗、贿赂等手段,妨害选民、各级人民代表大会代表自由行使选举权和被选举权,致使选举无法正常进行或者选举结果不真实的;2.以暴力破坏选举场所或者选举设备,致使选举无法正常进行的;3.伪造选举文件,虚报选举票数,产生不真实的选举结果或者强行宣布合法选举无效、非法选举有效的;4.聚众冲击选举场所或者故意扰乱选举会场秩序,使选举工作无法进行的。

监察

71

背信损害上市公司利益罪(169条之一)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:1.无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产,致使上市公司直接经济损失数额在150万元以上的;2.以明显不公平的条件,提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产,致使上市公司直接经济损失数额在150万元以上的;3.向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产,致使上市公司直接经济损失数额在150万元以上的;4.为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保,或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保,致使上市公司直接经济损失数额在150万元以上的;5.无正当理由放弃债权、承担债务,致使上市公司直接经济损失数额在150万元以上的;6.致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的;7.其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形。

监察公安

72

金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪(171条第2款)

总面额在2000元以上或者币量在200张(枚)以上的,应予立案,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。

监察公安

73

利用未公开信息交易罪(180条第4款)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金:1.证券交易成交额累计在50万元以上的;2.期货交易占用保证金数额累计在30万元以上的;3.获利或者避免损失数额累计在15万元以上的;4.多次利用内幕信息以外的其他未公开信息进行交易活动的;5.其他情节严重的情形。

监察公安

74

诱骗投资者买卖证券、期货合约罪(181条第2款)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金:1.获利或者避免损失数额累计在5万元以上的;2.造成投资者直接经济损失数额在5万元以上的;3.致使交易价格和交易量异常波动的;4.其他造成严重后果的情形。

监察公安

75

背信运用受托财产罪(185条之一第1款)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处三万以上三十万以下罚金:1.擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产数额在30万元以上的;2.虽未达到上述数额标准,但多次擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产,或者擅自运用多个客户资金或者其他委托、信托的财产的;3.其他情节严重的情形。

监察公安

76

违法运用资金罪(185条之一第2款)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处三万以上三十万以下罚金:1.违反国家规定运用资金数额在30万元以上的;2.虽未达到上述数额标准,但多次违反国家规定运用资金的;3.其他情节严重的情形。

监察公安

77

违法发放贷款罪(186条第1款)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处一万以上十万以下罚金:1.违法发放贷款,数额在100万元以上的;2.违法发放贷款,造成直接经济损失数额在20万元以上的。

监察公安

78

吸收客户资金不入账罪(187条)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万以上二十万以下罚金:1.吸收客户资金不入账,数额在100万元以上的;2.吸收客户资金不入账,造成直接经济损失数额在20万元以上的。

监察公安

79

违规出具金融票证罪(188条)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处五年以下有期徒刑或者拘役:1.违反规定为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明,数额在100万元以上的;2.违反规定为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明,造成直接经济损失数额在20万元以上的;3.多次违规出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明的;4.接受贿赂违规出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明的;5.其他情节严重的情形。

监察公安

80

对违法票据承兑、付款、保证罪(189条)

造成直接经济损失20万元以上的,应予立案,处五年以下有期徒刑或者拘役。

监察公安

81

非法转让、倒卖土地使用权罪(228条)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:1.非法转让、倒卖基本农田5亩以上的;2.非法转让、倒卖基本农田以外的耕地10亩以上的;3.非法转让、倒卖其他土地20亩以上的;4.违法所得数额在50万元以上的;5.虽未达到上述数额标准,但因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚,又非法转让、倒卖土地的;6.其他情节严重的情形。

监察公安

82

私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪(253条第1款)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处二年以下有期徒刑或者拘役:1.私拆或者隐匿、毁弃邮件、电报、次数较多或数量较大的;2.私拆或者隐匿、毁弃邮件,并从中窃取财物的;3.私拆或者隐匿、毁弃邮件、电报,虽然次数不多,数量不大,但给国家、集体利益以及公民合法权益造成严重后果的;4.私拆或者隐匿、毁弃邮件、电报,造成其他危害后果的。

监察公安

83

职务侵占罪(271条第1款)

①6万元以上,应予立案,处五年以下有期徒刑或者拘役。

②100万元以上,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

监察公安

84

挪用资金罪(272条第1款)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处三年以下有期徒刑或者拘役:1.挪用资金10万元以上,超过三个月未还的或进行营利活动的;2.挪用资金6万元以上,进行非法活动的。

涉嫌下列情形之一的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑:1.挪用资金400万元以上,超过三个月未还的或进行营利活动的;2.挪用资金200万元以上,进行非法活动的。

监察公安

85

故意延误投递邮件罪(304条)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处二年以下有期徒刑或者拘役1.造成直接经济损失2万元以上的;2.延误高校录取通知书或者其他重要邮件投递,致使他人失去高校录取资格或者造成其他无法挽回的重大损失的;3.严重损害国家声誉或者造成其他恶劣社会影响的;4.其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

监察公安

86

泄露不应公开的案件信息罪(308条之一第1款)

造成信息公开传播或者其他严重后果的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。

监察公安

87

披露、报道不应公开的案件信息罪(308条之一第3款)

造成信息公开传播或者其他严重后果的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。

监察公安

88

接送不合格兵员罪(374条)

情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑。

监察

七、可由检察机关管辖罪名(12个罪名)

89

徇私枉法罪(刑法第399条第1款)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处五年以下有期徒刑或者拘役:1.对明知是没有犯罪事实或者其他依法不应当追究刑事责任的人,采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段,以追究刑事责任为目的立案、侦查、起诉、审判的;2.对明知是有犯罪事实需要追究刑事责任的人,采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段,故意包庇使其不受立案、侦查、起诉、审判的;3.采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段,故意使罪重的人受较轻的追诉,或者使罪轻的人受较重的追诉的;4.在立案后,采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段,应当采取强制措施而不采取强制措施,或者虽然采取强制措施,但中断侦查或者超过法定期限不采取任何措施,实际放任不管,以及违法撤销、变更强制措施,致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控的;5.在刑事审判活动中故意违背事实和法律,作出枉法判决、裁定,即有罪判无罪、无罪判有罪,或者重罪轻判、轻罪重判的;6.其他徇私枉法应予追究刑事责任的情形。

检察监察

90

民事、行政枉法裁判罪(第399条第2款)

涉嫌下列情形之一的,属于“情节严重”,应予立案,处五年以下有期徒刑或者拘役:1.枉法裁判,致使当事人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡,或者精神失常的;2.枉法裁判,造成个人财产直接经济损失10万元以上,或者直接经济损失不满10万元,但间接经济损失50万元以上的;3.枉法裁判,造成法人或者其他组织财产直接经济损失20万元以上,或者直接经济损失不满20万元,但间接经济损失100万元以上的;4.伪造、变造有关材料、证据,制造假案枉法裁判的;5.串通当事人制造伪证,毁灭证据或者篡改庭审笔录而枉法裁判的;6.徇私情、私利,明知是伪造、变造的证据予以采信,或者故意对应当采信的证据不予采信,或者故意违反法定程序,或者故意错误适用法律而枉法裁判的;7.其他情节严重的情形。

检察监察

91

执行判决、裁定失职罪(第399条第3款)

涉嫌下列情形之一的,属于“致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失”,应予立案,处五年以下有期徒刑或者拘役:1.致使当事人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡,或者精神失常的;2.造成个人财产直接经济损失15万元以上,或者直接经济损失不满15万元,但间接经济损失75万元以上的;3.造成法人或者其他组织财产直接经济损失30万元以上,或者直接经济损失不满30万元,但间接经济损失150万元以上的;4.造成公司、企业等单位停业、停产1年以上,或者破产的;5.其他致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的情形。

检察监察

92

执行判决、裁定滥用职权罪(第399条第3款)

涉嫌下列情形之一的,属于“致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失”,应予立案,处五年以下有期徒刑或者拘役:1.致使当事人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡,或者精神失常的;2.造成个人财产直接经济损失10万元以上,或者直接经济损失不满10万元,但间接经济损失50万元以上的;3.造成法人或者其他组织财产直接经济损失20万元以上,或者直接经济损失不满20万元,但间接经济损失100万元以上的;4.造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上,或者破产的;5.其他致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的情形。

检察监察

93

私放在押人员罪(第400条第1款)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处五年以下有期徒刑或者拘役:1.私自将在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯放走,或者授意、指使、强迫他人将在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯放走的;2.伪造、变造有关法律文书、证明材料,以使在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯逃跑或者被释放的;3.为私放在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯,故意向其通风报信、提供条件,致使该在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脱逃的;4.其他私放在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯应予追究刑事责任的情形。

检察监察

94

失职致使在押人员脱逃罪(第400条第2款)

涉嫌下列情形之一的,属于“造成严重后果”,应予立案,处三年以下有期徒刑或者拘役:1.致使依法可能判处或者已经判处10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脱逃的;2.致使犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脱逃3人次以上的;3.犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脱逃以后,打击报复报案人、控告人、举报人、被害人、证人和司法工作人员等,或者继续犯罪的;4.其他致使在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脱逃,造成严重后果的情形。

检察监察

95

徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪(第401条)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处三年以下有期徒刑或者拘役:1.刑罚执行机关的工作人员对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯,捏造事实,伪造材料,违法报请减刑、假释、暂予监外执行的;2.审判人员对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯,徇私舞弊,违法裁定减刑、假释或者违法决定暂予监外执行的;3.监狱管理机关、公安机关的工作人员对不符合暂予监外执行条件的罪犯,徇私舞弊,违法批准暂予监外执行的;4.不具有报请、裁定、决定或者批准减刑、假释、暂予监外执行权的司法工作人员利用职务上的便利,伪造有关材料,导致不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯被减刑、假释、暂予监外执行的;5.其他徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行应予追究刑事责任的情形。

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96

国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁罪(第238条)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处三年以下有期徒刑或、拘役、管制或者剥夺政治权利:1.非法剥夺他人人身自由24小时以上的;2.非法剥夺他人人身自由,并使用械具或者捆绑等恶劣手段,或者实施殴打、侮辱、虐待行为的;3.非法拘禁,造成被拘禁人轻伤、重伤、死亡的;4.非法拘禁,情节严重,导致被拘禁人自杀、自残造成重伤、死亡,或者精神失常的;5.非法拘禁3人次以上的;6.司法工作人员对明知是没有违法犯罪事实的人而非法拘禁的;7.其他非法拘禁应予追究刑事责任的情形。

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97

国家机关工作人员利用职权实施的非法搜查罪(第245条)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处三年以下有期徒刑或者拘役:1.非法搜查他人身体、住宅,并实施殴打、侮辱等行为的;2.非法搜查,情节严重,导致被搜查人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡,或者精神失常的;3.非法搜查,造成财物严重损坏的;4.非法搜查3人(户)次以上的;5.司法工作人员对明知是与涉嫌犯罪无关的人身、住宅非法搜查的;6.其他非法搜查应予追究刑事责任的情形。

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98

刑讯逼供罪(第247条)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处三年以下有期徒刑或者拘役:1.以殴打、捆绑、违法使用械具等恶劣手段逼取口供的;2.以较长时间冻、饿、晒、烤等手段逼取口供,严重损害犯罪嫌疑人、被告人身体健康的;3.刑讯逼供造成犯罪嫌疑人、被告人轻伤、重伤、死亡的;4.刑讯逼供,情节严重,导致犯罪嫌疑人、被告人自杀、自残造成重伤、死亡,或者精神失常的;5.刑讯逼供,造成错案的;6.刑讯逼供3人次以上的;7.纵容、授意、指使、强迫他人刑讯逼供,具有上述情形之一的;8.其他刑讯逼供应予追究刑事责任的情形。

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99

暴力取证罪(第247条)

涉嫌下列情形之一的,应予立案,处三年以下有期徒刑或者拘役:1.以殴打、捆绑、违法使用械具等恶劣手段逼取证人证言的;2.暴力取证造成证人轻伤、重伤、死亡的;3.暴力取证,情节严重,导致证人自杀、自残造成重伤、死亡,或者精神失常的;4.暴力取证,造成错案的;5.暴力取证3人次以上的;6.纵容、授意、指使、强迫他人暴力取证,具有上述情形之一的;7.其他暴力取证应予追究刑事责任的情形。

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100

虐待被监管人罪(第248条)

涉嫌下列情形之一的,属于“情节严重”,应予立案,处三年以下有期徒刑或者拘役:1.以殴打、捆绑、违法使用械具等恶劣手段虐待被监管人的;2.以较长时间冻、饿、晒、烤等手段虐待被监管人,严重损害其身体健康的;3.虐待造成被监管人轻伤、重伤、死亡的;4.虐待被监管人,情节严重,导致被监管人自杀、自残造成重伤、死亡,或者精神失常的;5.殴打或者体罚虐待3人次以上的;6.指使被监管人殴打、体罚虐待其他被监管人,具有上述情形之一的;7.其他情节严重的情形。

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【注1】六种情形:

1.贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的;2.曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的;3.曾因故意犯罪受过刑事追究的;4.赃款赃物用于非法活动的;5.拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的;6.造成恶劣影响或者其他严重后果的。

【注2种情形:

1.多次索贿的;2.为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的;3.为他人谋取职务提拔、调整的;4.具有以上六种情形(2-6)的。

【注3六种情形:1.向3人以上行贿的;2.将违法所得用于行贿的;3.通过行贿谋取职务提拔、调整的;4.向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿,实施非法活动的;5.向司法工作人员行贿,影响司法公正的;6.造成经济损失数额在50万元以上不满100万元的。

【注4】两种特殊情况:

(一)国家机关工作人员滥用职权,有下列情形之一,致使盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车被办理登记手续,数量达到3辆以上或者价值总额达到30万元以上的,以滥用职权罪定罪,处三年以下有期徒刑或者拘役:1.明知是登记手续不全或者不符合规定的机动车而办理登记手续的;2.指使他人为明知是登记手续不全或者不符合规定的机动车办理登记手续的;3.违规或者指使他人违规更改、调换车辆档案的;4.其他滥用职权的行为。

国家机关工作人员实施前款行为,致使盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车被办理登记手续,达到前款规定数量、数额标准5倍以上的,或者明知是盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车而办理登记手续的,属于“情节特别严重”,处三年以上七年以下有期徒刑。

国家机关工作人员徇私舞弊,实施上述行为,构成犯罪的,依照刑法第三百九十七条第二款的规定定罪处罚。

(二)林业主管部门工作人员之外的国家机关工作人员,违反森林法的规定,滥用职权,致使林木被滥伐40立方米以上或者幼树被滥伐2000株以上,或者致使防护林、特种用途林被滥伐10立方米以上或者幼树被滥伐400株以上,或者致使珍贵树木被采伐、毁坏4立方米或者4株以上,或者致使国家重点保护的其他植物被采伐、毁坏后果严重的,或者致使国家严禁采伐的林木被采伐、毁坏情节恶劣的,按照刑法第397条的规定以滥用职权罪追究刑事责任。

来源 |江西法院、法律读报

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